موسسه آموزش عالی شهید اشرفی اصفهان

گروه حقوق

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد ( M.A )

گرایش جزا و جرم شناسی

موضوع

 هرزه نگاری هویت در فضای سایبر

 استاد مشاور

دکتر محمد رضا شادمان فر

پاییز 1391

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

       عصر حاضر را به حق عصر فناوری اطلاعات نامیده اند. رایانه یکی از دستاوردهای بسیار مهم و منحصر به فرد بشری است که همه ابعاد زندگی را دگرگون ساخته و آثار گسترده ای بر جای نهاده است. فضای سایبر، محیطی مجازی، موجود در فضای شبکه های بین المللی است که این شبکه ها به وسیله شاهراه های اطلاعاتی مانند اینترنت به هم متصل می‌باشند. این فضا ویژگی های منحصر به فردی دارد که مهمترین آن فرامرزی بودن آن است و به تبع این ویژگی جرایمی که در این فضا رخ می‌دهد را نمی توان در حصار مرزهای یک کشور محدود کرد. پس گستردگی فضای سایبر باعث می‌شود شناسایی جرم، مجرم و واکنش مناسب علیه آن سخت تر از جرایم سنتی و کلاسیک شود. در فضای سایبر علاوه بر اینکه برخی از جرایم سنتی قابل ارتکاب است، جرایم جدیدی ارتکاب می‌یابد که مختص فضای سایبر است. علاوه بر این حجم جرایم و خساراتی که در فضای سایبر رخ می‌دهد به مراتب بیشتر از جرایم و خسارات فضای مادی است. جرایمی که علیه عفت و اخلاق عمومی و شخصیت معنوی افراد در فضای سایبر قابل ارتکاب است عبارتند از: آزار و اذیت اینترنتی، تقاضای جنسی، نقض حریم خصوصی، توریسم سکسی، قیادت، روابط نامشروع، هرزه نگاری و … برای پیشگیری، مبارزه، تعقیب و مجازات این جرایم، شناخت ماهوی و بررسی مشکلات شکلی برای این جرایم لازم است. هدف در این پایان نامه، شناخت جرایم سایبری و ویژگی های آن به ویژه شناخت هرزه نگاری هویت در فضای سایبر، تعریف آن و ارکان تشکیل دهنده ی این جرم است و در این راستا سعی شده است که با بهره گرفتن از کتب و مقالات و گزارش هایی که از کشف این جرایم تهیه شده به بررسی ماهوی این جرم پرداخته شود. در خصوص جرایم اینترنتی به خصوص جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی در فضای سایبر آنچه ضروری به نظر می‌رسد افزایش آگاهی‌های عمومی، آموزش نیروهای نظارتی و کنترل کاربران این فضا، آموزش نیروهای تعقیب کننده، آموزش قضات برای صدور حکم مناسب به طور کاملاً تخصصی و سازمان یافته است و البته برای صدور حکم مناسب برای این قبیل جرایم از همه مهمتر تبیین و توضیح عناصر متشکله جرم است.

واژگان کلیدی: هرزه نگاری، هویت، فضای سایبر، عفت و اخلاق عمومی، شخصیت معنوی.

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                صفحه

مقدمه————————————————————– 1

  • بیان مسئله——————————————————- 2
  • سابقه و پیشینه تحقیق ———————————————- 3
  • ضرورت و نوآوری تحقیق——————————————- 4
  • سؤالات تحقیق ————————————————— 4
  • فرضیات تحقیق————————————————— 4
  • هدف­ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق————————— 5
  • روش تحقیق—————————————————– 5
  • طرح تحقیق—————————————————– 5

فصل نخست: شناخت هرزه­نگاری—————————————– 6

بخش اول: کلیات و مفاهیم———————————————- 7

گفتار اول: مفهوم فضای سایبر——————————————– 7

گفتار دوم: ویژگی­های فضای سایبر—————————————- 12

  • امکان دسترسی به فضای سایبر حتی با اطلاعات محدود——————– 12
  • عدم مالکیت شخصی بر فضای سایبر و اینترنت ————————- 13
  • امکان ناشناس ماندن هویت افراد———————————— 13
  • دگرگونی مفاهیم زمان و مکان درفضای سایبر ————————— 13
  • فضای سایبر بیانگر جلوه­هایی از سرشت پلید انسان———————– 14

گفتار سوم: مفهوم داده و اطلاعات—————————————– 14

گفتار چهارم: مفهوم سیستم و شبکه—————————————– 16

گفتار پنجم: مفهوم اینترنت———————————————– 17

گفتار ششم: مفهوم هرزه­نگاری——————————————– 19

گفتار هفتم: مفهوم هویت———————————————— 22

  • هویت در لغت­نامه­ها——————————————— 22
  • هویت در علوم اجتماعی—————————————— 23

الف- تعاریف عینی پندار—————————————— 23

یک- تعاریف نفسی پندار————————————– 24

دو- تعاریف نسبت پندار————————————— 24

ب- تعاریف ذهنی پندار—————————————— 24

  • هویت فردی————————————————— 25
  • هویت اجتماعی ———————————————— 25
  • شخصیت و تفاوت آن با هویت————————————- 26

گفتار هشتم: مفهوم هرزه نگاری هویت————————————–27

بخش دوم: ویژگی­های جرایم سایبری و جرم هرزه­نگاری————————- 30

گفتار اول: ویژگی­های جرایم سایبری————————————— 30

  • مرتکبین جرایم اینترنتی——————————————- 30

الف: خصوصیات سازمانی—————————————– 34

ب: خصوصیات عملیاتی—————————————— 34

ج: خصوصیات رفتاری——————————————- 34

د: خصوصیات منابع——————————————— 35

  • عدم تخمین میزان دقیق جرایم ارتکابی——————————– 35
  • فراملی و بین­المللی بودن جرایم اینترنتی——————————- 37
  • حجم و وسعت ضرر و خسارات وارده——————————– 37
  • مشکلات تعقیب و آیین دادرسی جرایم رایانه­ای————————- 38

گفتار دوم: ویژگی­های هرزه­نگاری—————————————– 39

  • مرتبط بودن هرزه­نگاری با امور جنسی ——————————– 40
  • عدم تطابق هرزه­نگاری با اخلاق ———————————— 40
  • برهنگی ،موضوع اصلی هرزه­نگاری ———————————- 40
  • تحریک جنسی ویژگی بارز هرزه­نگاری ——————————- 40
  • ارائه هرزه­نگاری به شیوه­های مختلف ——————————— 41

الف- نقاشی————————————————— 41

ب- متن—————————————————– 42

ج- صوت—————————————————- 42

د- گوشی­های تلفن همراه—————————————– 42

هـ – هرزه­نگاری کاملاً گرافیکی(مجازی)——————————- 43

و- تغییر و تحریف عکس و تصاویر تولیدشده توسط رایانه—————– 44

بخش سوم: معیارهای شناسایی هرزه­نگاری———————————– 45

گفتار اول: تقسیم­بندی هرزه­نگاری به اعتبار سن——————————– 45

گفتار دوم: تقسیم­بندی هرزه­نگاری به اعتبار روش تولید و توزیع——————– 49

  • روش ساده—————————————————- 49
  • روش رایانه­ای- سایبری——————————————- 49

الف- استفاده از رایانه——————————————– 49

ب- استفاده از اینترنت——————————————- 49

یک- وب سایت———————————————— 49

دو- اتاق­های گفتگو——————————————— 50

سه- رایانامه————————————————— 51

چهار- نامه های ناخواسته—————————————– 52

پنج- اخبار یوزنت———————————————- 53

گفتار سوم: تقسیم­بندی هرزه­نگاری به اعتبار محتوا—————————— 54

گفتار چهارم: تقسیم­بندی هرزه­نگاری به اعتبار قوانین—————————- 54

جمع بندی———————————————————- 55

فصل دوم: ارکان تشکیل دهنده هرزه­نگاری هویت در فضای سایبر————– 56

بخش اول: عنصر قانونی———————————————— 57

گفتار اول: ضرورت وجود عنصر قانونی در جرایم رایانه­ای ———————– 57

گفتار دوم: عدم مشروعیت هرزه نگاری در فقه——————————– 60

  • حرمت اشاعه فحشاء——————————————— 60
  • حرمت اعانه بر اثم———————————————- 61

گفتار سوم: اسناد بین­المللی———————————————- 62

گفتار چهارم: اقدامات تقنینی داخلی—————————————- 64

  • قانون مجازات اسلامی ——————————————- 64
  • قانون حمایت از کودکان و نوجوانان———————————- 67
  • قانون مطبوعات————————————————- 67
  • قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت­های غیرمجاز می­نما یند

————————————————————— 68

الف- تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن(عوامل اصلی)——————– 70

ب- تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن(عوامل غیراصلی)——————- 71

ج- تکثیر و توزیع غیرعمده آثار سمعی و بصری————————- 71

د- تهیه، توزیع و تکثیر آثار مبتذل———————————— 72

هـ- نگه­داری نوار، دیسکت­ها و لوح­های فشرده آثار مستهجن و مبتذل——— 72

  • قانون جرایم رایانه­ای——————————————— 72

بخش دوم: عنصر مادی و روانی —————————————— 75

گفتار اول: رفتار فیزیکی———————————————— 75

گفتار دوم: شرایط و اوضاع و احوال—————————————- 78

  • محیط سایبری————————————————– 78
  • محتویات مستهجن و مبتذل ————————————— 78

گفتار سوم: عنصر روانی————————————————- 81

بخش سوم: جرایم وابسته به هرزه­نگاری در فضای سایبر————————- 83

گفتار اول: معاونت در دسترسی به محتویات هرزه—————————— 83

گفتار دوم: دستیاری در انجام یا آموزش بزه———————————– 85

گفتار سوم: بررسی عناصر تشکیل دهنده هرزه نگاری هویت در فضای سایبر———– 86

گفتار چهارم:نقض حق تالیف در هرزه نگاری——————————— 92

جمع بندی———————————————————- 94

نتیجه گیری——————————————————— 95

پیشنهادات———————————————————- 96

ضمائم————————————————————- 97

پیوست شماره ا: قانون نحوه مجازات افرادی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می‌نمایند      97

پیوست شماره 2: قانون جرایم رایانه ای ————————————- 102

منابع————————————————————– 115

 مقدمه

انسان امروزی با دنیایی دوگانه روبرو است. دو دنیای متفاومت که یکی ملموس است و واقعی و دیگری مجازی است و غیرواقعی و البته با ویژگی های منحصر به فرد خود که از آنان به عنوان «فضای سایبر» یاد می‌کند. فضای سایبر و رشد تکنولوژی و فناوری به انسان امروزی کمک می‌کند تا به راحتی به اطلاعات، تصاویر، فیلم ها و … دسترسی داشته و با دیگران ارتباط برقرار کند. باید پذیرفت فضای سایبر مانند دنیای واقعی با وجود تمام محاسن و مزایایی که دارد، جنبه های منفی نیز با خود به همراه دارد. امروزه علاوه بر توجه به جرایم کلاسیک و سنتی باید به جرایم نوظهور که ارمغان رشد تکنولوژی است توجه شود. حقوق کیفری ماهوی نه تنها باید تهاجم علیه ارزشهای ملموس سنتی را در برگیرد؛ بلکه باید از ارزش های ناملموس جدید جامعه اطلاعات امروزی نیز حمایت کند؛ ارزش هایی که نقض آنها، جرایم علیه محرمانگی اطلاعات، تمامیت و دسترس پذیری سیستم‌های رایانه ای ( جرایم موسوم به «سی.آی.اِی») جرایم علیه حریم خصوصی، جرایم اقتصادی سایبری، هرزه نگاری اینترنتی و… را به دنبال دارد. در میان جرایم اینترنتی همچون جرایم کلاسیک دسته از جرایم است که علیه عفت و اخلاق عمومی جامعه است و در این جرم، هرچند که بزه دیده خاص، یک فرد از افراد جامعه است اما عموم افراد جامعه از ارتکاب آن به طور جدی آسیب دیده و ارزشی فراتر از سایر ارزش های جامعه را خدشه دار کرده است ماننده هرزه نگاری، روابط نامشروع، قیادت و… حال با رشد سریع تکنولوژی و دسترسی همگان به اینترنت و ویژگی‌های منحصر به فرد جرایم این فضا همچون سرعت، حجم زیاد خسارات، تعداد زیاد بزه دیدگان و … به نظر می‌رسد ضرورت توجه پژوهشگران و جامعه حقوقی- قضایی کشور به این مهم امری بدیهی باشد که نیاز به اقامه دلیل ندارد لذا در این پایان نامه به بررسی هرزه نگاری هویت در فضای سایبر، ویژگی‌ها و شرایط قانونی و مادی می‌پردازیم.

1- بیان مسئله

دانش رایانه پیوسته در حال پیشرفت و رشد است و ما روزانه شاهد رایانه ای شدن هر چه بیشتر زندگی انسان هستیم و البته با وجود تمام محاسن و مزایایی که رشد دنیای تکنولوژی به همراه دارد باید پذیرفت که این تکنولوژی جنبه های منفی نیز دارد.

«عکس و فیلم پورنوگرافی یا برهنه نمایی پدیده ای است که افراد به نحوی و در شرایطی ممکن است با آن آشنا، مواجه و یا به استفاده از ان بپردازند. اگر در قدیم بعضی ها که امکانات بیشتری داشتند می توانستند از ان استفاده کنند ،ولی در حال حاضر با پیشرفت علوم و فن اوری که تجهیزات،لوازم و وسایل ارتباطی پیشرفته تری فراهم شده است،امکان ضبط صدا و تصویر به صورت مغناطیسی و نوری ،استفاده از امکانات مخابراتی و کاپیوتر و همین طور امکان پخش تلویزیونی از طریق ماهواره ،همچنین شبکه ی گسترده ی اینترنت ،شرایطی را به وجود اورده ،که امکان دست یابی به پورنوگرافی یا هرزه نگاری و برهنه نمایی را بیشتر کرده است.»(کاوه، 1386، 5)

ضمن مطالعه‌ی قوانین مربوط به هرزه نگاری بالاخص قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 5/3/1388 به عنوان آخرین رویکرد مقنن در مورد جرایم سایبری متوجه می شویم که مقنن صراحتا عنوانی مجرمانه با نام”هرزه نگاری هویت”را مد نظر قرار نداده است. با این وصف هرزه نگاری هویت از جهتی با هرزه نگاری و از جهتی دیگر با جرایم علیه اشخاص (شخصیت معنوی)دارای مرزهای مشترکی است.بدین شرح که ؛هرزه نگاری یکی از جرایم مرتبط با محتوی است که از جمله جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی محسوب می شود.

«پورنوگرافی در مفهوم عام به معنای مطالبی است که عمدتا به قصد تحریک جنسی ارائه می شود ،تصاویری مثل اندام تناسلی زن و مرد ،سکس زن و مرد و یا مرد با زن و نیز زن با زن . عناوین مجرمانه آنها می تواند در قالب نمایش،ارائه،تولید،تجارت و محتویات مستهجن باشد.» (بای و پورقهرمانی، 1388، 385) با پیدایش اینترنت، ضمن خارج شدن این جرم از حالت کلاسیک، موجب شده حجم سو استفاده چندین برابر گردد. در رابطه با این جرم گاهی قانونگذار “درصدد جرم انگاری عوامل اصلی تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن است و با توجه به تاثیر عمیق و آسیب شدیدی که این رفتارهای مجرمانه به اجتماع وارد می کند امکان محکومیت و اعمال شدیدترین ضمانت اجرای ممکن یعنی افساد فی الارض را نیز در مورد چنین مجرمانی قائل شده است.”(اسکندرزاده شانجانی،49،1389) ازاین جهت هرزه نگاری هویت با هرزه نگاری هم مرز است و جرمی است علیه عفت و اخلاق عمومی،اما نکته ای که باید در بحث هرزه نگاری هویت مد نظر قرار گیرد آن است که پورنوگرافی گاهی عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نمی کند و از این جهت جرمی واقع نمی شود مانند زمانی که رفتار فیزیکی از خط قرمز های ارزش های جامعه عبور نکند ولی به جهاتی دیگر چون وهن آور بودن به عنوان جرمی علیه اشخاص(شخصیت معنوی) مورد توجه باشد و از منظر قوانین جزائی و با توجه به ارزش های فرهنگی، اجتماعی ومذهبی جوامع نوعی توهین به افراد محسوب شود ؛مانند انکه تصویر یک شخص را با مونتاژ و فتوشاپ به صورتی که حاکی از عمل جنسی و یا هر نوع رابطه نا مشروع دیگری باشد به معرض نمایش گذارد در چنین حالتی صرف نظر از جریحه دار شدن یا نشدن عفت و اخلاق عمومی به نظر می رسد جرمی علیه اشخاص صورت گرفته است ،پس از این منظر هرزه نگاری هویت با توهین هم مرز است. حال آیا هرزه نگاری جرمی است علیه اشخاص یا جرمی علیه عفت و اخلاق عمومی؟ به دنبال این مسئله ،سئوال دیگری پیش می اید که آیا فردی که تصویر او موضوع جرم واقع شده است بزه دیده است یا خود مساعدت درارتکاب بزه داشته و قابل پیگرد است؟ و در نهایت با انطباق مفهوم هرزه نگاری هویت با مفاهیم فوق الذکر و با مبنای دفاع از اصالت تصاویر و محتوی این بزه با کدام قانون قابل پیگرد است؟ قانون جرایم رایانه‌ای یا قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌نمایند ؟

ضرورت و نوآوری تحقیق

عنوان عام هرزه نگاری در حقوق کیفری ایران قابل انطباق با موادی از قانون مجازات اسلامی و همچنین موادی از قوانین خاص چون قانون مطبوعات ،قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای است اما هرزه نگاری هویت به عنوان یک مفهوم خاص صراحتا مورد توجه محافل علمی و تقنینی-قضایی واقع نشده است که ضرورت تبیین ابعاد آن برای دستگاه قضا و آشنایی دانشجویان بدیهی است.

4- سؤالات تحقیق

  • آیا هرزه نگاری هویت جرمی علیه عفت و اخلاق عمومی است ؟
  • آیا هرزه نگاری هویت جرمی علیه شخصیت معنوی افراد است ؟
  • آیا هرزه نگاری هویت متضمن نقض حق تالیف و ترجمه است ؟
  • آیا هرزه نگاری هویت فقط مختص فضای سایبر است؟

5- فرضیات تحقیق

  • هرزه نگاری هویت یکی از جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی است .
  • هرزه نگاری هویت جرمی علیه شخصیت معنوی افراد است .
  • هرزه نگاری هویت متضمن نقض حق تالیف و ترجمه است .
  • هرزه نگاری هویت مختص فضای سایبر نیست و در فضای سنتی هم قابل ارتکاب است

6-هدف­ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق

عنوان عام هرزه نگاری در حقوق کیفری ایران قابل انطباق با موادی از قانون مجازات اسلامی و همچنین موادی از قوانین خاص چون قانون مطبوعات ،قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای است اما هرزه نگاری هویت به عنوان یک مفهوم خاص صراحتا مورد توجه خاص مقنن واقع نشده است که به نظر می‌رسد برخلاف جوامع غربی و با توجه به بسترهای فرهنگی، اجتماعی و مذهبی جامعه ایرانی شایان توجه است،لذا در این پایان نامه به دنبال آنیم که با تبیین و تشریح ابعاد موضوع ضمن آشنایی دستگاه قضا با هرزه نگاری هویت به عنوان قسمی از هرزه نگاری ،توجه خاص قوه مقننه را برانگیزیم .

7-روش تحقیق

نوع مطالعه و روش بررسی فرضیه‌ها و یا پاسخگویی به سوالات : روش تحقیق به صورت توصیفی – تحلیلی است . نگارنده سعی برآن دارد که به معرفی و بیان دقیق مفهوم هرزه نگاری هویت و همچنین بیان ابعاد مختلف مسئله بپردازد و در این راستا به کتب و مقالات مختلف به ویژه مقالات علمی – پژوهشی و نشریات مربوط به موضوع رجوع شده و در پایان با بهره گرفتن از نظریات و داده های جمع اوری شده به تحلیل و بررسی ابعاد مسئله پرداخته است .

8-طرح تحقیق

      این پایان نامه با عنوان«هرزه نگاری هویت در فضای سایبر» در دو فصل تدوین شده است که به بررسی مسائل ماهوی این جرم می پردازد. در فصل اول به تعریف و بررسی مفاهیم مربوطه مانند هرزه نگاری، هویت، فضای سایبر، داده و اطلاعات، سیستم و شبکه، اینترنت و…می پردازیم. همچنین ویژگی های جرایم سایبری به طور عام و جرم هرزه نگاری به طور خاص و معیارهای شناسایی این جرم بررسی شده است. در فصل دوم ارکان تشکیل دهنده ­ی این جرم شامل عناصر سه گانه قانونی، مادی و روانی و همچنین جرایم وابسته به هرزه نگاری بررسی شده است.

تعداد صفحه :134

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دانشگاه  شهید اشرفی اصفهانی

گروه حقوق

پایان‌نامه برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد (M.A.)

رشته‌ فقه و حقوق اسلامی

موضوع

موارد مصرف بیت­المال در امور کیفری از منظر فقه شیعه و حقوق موضوعه

استاد مشاور

دکتر زهره حاجیان

  مهر  1393

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

       درحکومت اسلامی مانند هر حکومت دیگری اموال خاصی در اختیار رهبر  یا حاکم قرار گرفته است. این اموال شامل خمس، زکات، انفال، فیء، عشور و … می‌باشد، که براساس آیات و روایات و کلام ائمه معصومین علیهم‌السلام جزء منابع مالی مهم حکومت اسلامی هستند که باید براساس عدالت توزیع گردد. منابع مالی دولت اسلامی از حیث ویژگی‌های مربوط به مصرف دارای دو نوع مصرف عام و خاص می‌باشند. برخی از موارد مصرف عام بیت‌المال عبارتند از: عطایا (مستمری‌ها) و تأسیسات عمومی. اموال مذکور در زمان حضور امام معصوم زیر نظارت ایشان و در زمان غیبت زیر نظر ولی فقیه برای اداره جامعه، پیشبرد برنامه‌های حکومت اسلامی و … به مصرف می‌رسد. از موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری نیز پرداخت دیه و مازاد آن است که در این پژوهش به روش توصیفی- تحلیلی این موارد بررسی شده است. از نمونه این موارد پرداخت دیه و خون بهای مقتول در مواردی که قاتل یا جانی فرار کرده باشد و قابل شناسایی نبوده، قاتل و عاقله او توان مالی پرداخت دیه را نداشته باشند و هم‌چنین در مورد اشتباه قاضی در صدور حکم می‌باشد. پرداخت دیه از سوی دولت نیز مشروط به آن است که ولی‌دم دیه را درخواست کند؛ دولت توان مالی پرداخت دیه را داشته باشد؛ هم‌چنین دولت نسبت به پاره‌ای جنایات و ارش جنایات، تغلیظ دیه و پرداخت مازاد دیه‌ی مقتول بدون وارث نیز مسئولیت دارد.

واژگان کلیدی: بیت‌المال، دیه، مصرف بیت‌المال، امور کیفری.

                                                             فهرست مطالب

عنوان                                                                                     صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………… 1

1 – بیان مسأله  .……………………………………………………………………………2

2 – سابقه تحقیق…………………………………………………………………………. 3

3 – ضرورت و نوآوری تحقیق…..………………………………………………………4

4 – سؤالات تحقیق…..…………………………………………….  4

 5 – فرضیات تحقیق……………………………………………………………………   4

6 – هدف ها و کاربردهای تحقیق……………………………………………………….         4

7 – روش و نحوه انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه…………………………….. 5

8 – ساماندهی (طرح) تحقیق…………………………………………………………………….5

فصل اول – کلیات

بخش اول: مفهوم بیت‌المال……………………………………………………………….. 8

گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی بیت‌المال ………………………………………. 9

گفتار دوم: ماهیت بیت‌المال………………………………………………………………..          10

گفتار سوم: جایگاه ثروت و اهمیت بیت‌المال…………………………………………… 11

گفتار چهارم: مفهوم مالیات و تفاوت آن با بیت‌المال……………………………………..        12

بخش دوم: انواع بیت‌المال………………………………………………………………… 13

گفتار اول : بیت‌المال خاصه….…………………………………………………………… 14

گفتار دوم: بیت‌المال عامه…………………………………………………………………. 16

گفتار سوم: بیت‌المال مسلمین…………………………………………………………….. 17

بخش سوم: منشأ و چگونگی پیدایش بیت‌المال………………………………………..  17

گفتار اول: منشأ پیدایش بیت‌المال در زمان رسول اکرم صلی الله علیه و آله و سلم….         18

گفتار دوم: منشأ پیدایش بیت‌المال در زمان خلفا……………………………………….. 19

گفتارسوم: منشأ پیدایش بیت‌المال در زمان امویان………………………………………. 23

گفتار چهارم: منشأ پیدایش بیت‌المال در زمان عباسیان……………………………………        24

فصل دوم: منابع درآمدی بیت‌المال

بخش اول: منابع و درآمدهای بیت‌المال…………………………………………………  29

گفتار اول: زکات……………………………………………………………………………  30

گفتار دوم: خمس…………………………………………………………………………… 33

گفتار سوم: انفال و فیء……………………………………………………………………. 39

گفتار چهارم: جزیه…………………………………………………………………………. 43

گفتار پنجم: خراج و مقاسمه………………………………………………………………  45

گفتار ششم: عشور…………………………………………………………………………. 50

بخش دوم: درآمدهای دولت……………………………………………………………… 52

گفتار اول: مالیات…………………………………………………………………………… 52

گفتار دوم: درآمد اموال ثابت دولت اسلامی……………………………………………. 58

گفتار سوم: سازمان های کشاورزی و شرکت های تولیدی دولتی……………………..          60

گفتار چهارم: شؤون ولایت عامه یا حق قیمومت دولت اسلامی…………………….  61

گفتار پنجم: استقراض……………………………………………………………………… 63

فصل سوم: مصارف منابع مالی بیت‌المال

بخش اول: مصارف عام……………………………………………………………………  67

گفتار اول: مستمری (عطایا)………………………………………………………………. 67

گفتار دوم: تأسیسات عمومی………………………………………………………………..         72

بخش دوم: مصارف خاص……………………………………………………………….  73

گفتار اول: هزینه های نظامی………………………………………………………………  74

گفتار دوم: فقیران و مستمندان……………………………………………………………  76

گفتار سوم: آموزش و پرورش……………………………………………………………  79

گفتار چهارم: حقوق کارگزاران و قاضیان……………………………………………….  80

گفتار پنجم: مخارج زندانیان و پرداخت دیه در موارد خاص…………………………….        82

گفتار ششم: مصرف بیت المال در راه اصلاح ذات‌البین…………………………………          83

فصل چهارم: بیت المال و امور کیفری

بخش اول: مفهوم دیه………………………………………………………………………. 92

گفتار اول: مفهوم لغوی دیه………………………………………………………………..           92

گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی دیه…………………………………………………………. 93

گفتار سوم: ماهیت دیه…………………………………………………………………….. 94

بخش دوم: مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه………………………………………… 98

گفتار اول: ناشناخته بودن وارد کننده زیان (قاتل)………………………………………  98

گفتار دوم: عدم توانائی قاتل در پرداخت دیه………………………………………….  100

گفتار سوم: عدم دسترسی به قاتل………………………………………………………… 101

گفتار چهارم: عدم وجود عاقله یا عدم تمکن مالی قاتل یا عاقله…………………….  102

گفتار پنجم: خطای امام یا قاضی…………………………………………………………  103

بخش سوم: مسئولیت بیت‌المال نسبت به پرداخت فاضل دیه……………………………        106

گفتار اول: ولی دم بودن ولی امر و پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال………………… 107

گفتار دوم: اعسار اولیای دم و پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال………………………. 108

بخش چهارم: قلمرو مسئولیت دولت……………………………………………………  114

گفتار اول: مسئولیت بیت‌المال در دیه جراحات………………………………………… 115

گفتار دوم: مسئولیت دولت نسبت به ارش جنایات و خسارات افزون بر دیه   ……….        121    

گفتار سوم: مسئولیت دولت نسبت به دیه تغلیظ شده…………………………………  124

گفتارچهارم: تفاوت میزان دیه زن و مرد………………………………………………… 129

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………. 135

پیشنهادات………………………………………………………………………………….. 137

منابع…………………………………………………………………………………………. 138

چکیده به انگلیسی…………………………………………………………………………. 149

مقدمه

حمد و سپاس خدائی را سزاست که انسان را در بهترین حالات آفریده و او را مسجود ملائک ساخت. جانشین خویش در روی زمین قرار داده و او را بر تمام مخلوقات، کرامت و برتری داد. از روح خویش بر کالبد بی‌جان او دمیده و انسان‌ها را از تعریض بر نفوس یکدیگر منع کرد. نه تنها معترضین به نفوذ را به عذاب اخروی وعده داده و مجازات دنیوی برای آنان مقرر کرد، بلکه راضی شدن و بی‌تفاوت ماندن دیگران نسبت به کشته شدن افراد را نیز برابر شرک قلمداد نمود. به خون انسان‌ها و به‌ویژه مسلمانان، احترام خاصی قائل شده و از هدر رفتن و ضایع شدن خون مسلمان نهی فرمود. از این روی، حاکمان را نیز مکلّف حمایت از مظلومان و جبران خون بر زمین ریخته شده‌ای دانست که جبران‌کننده‌ای نداشته و یا قدرت پرداخت خون‌بهای مقتول را ندارد. چنین تکلیفی بر دوش حاکمان از آن جهت نهاده شد تا مبادا خونی هدر رود. در این پژوهش سعی بر آن است تا موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری و موارد مسئولیت حکومت اسلامی در پرداخت خون‌بهای مقتولین ترسیم گردد و قبل از آن ضرورت دارد که قواعد و مقرراتی که مصادیق را به یکدیگر پیوند میزند، مورد کنکاش و پژوهش قرار گیرد و این قلم گرچه به رسم تمامی پویندگان جاده‌های پر پیچ و خم و سخت دشوار تحقیق، از اعتراف به این واقعیت هراسی ندارد که ناتوان بودن وی در پیمودن راه، بر قدرت و توانایی آن، برتری دارد. 

1 – بیان مسأله

    یکی از عناصر مهم حوزه اقتصاد اسلامی که همواره از ناحیه زمامداران جامعه نسبت به آن حساسیت ویژه‌ای ابراز می‌شده، پدیده بیت‌المال است. بیت‌المال در حقیقت به معنای هر مالی است که همه مردم در آن سهم دارند و غالباً به اموال دولتی نیز بیت‌المال گفته می‌شود. (دایره‌المعارف تشیع ، ج3، 1361، 557) تردیدى نیست که یکی از اصول اساسى هر حکومت سالم، تأمین نیازمندی‌ها و پر کردن خلاءهاى اقتصادى انسان‌ها است، از سوی دیگر حفظ و پایدارى این حکومت سالم که هدفش حفظ نظم و پیش‌روى همه جانبه ملت است، رابطه مستقیم با اقتصاد خوب و درآمدهاى مستمر دارد، به‌گونه‌اى که اقتصاد در سرنوشت حکومت دخالت بنیادى دارد و از پایه‌های آن است. اسلام هم به عنوان دین جامع راهبردها و ابزارهای اجباری برقراری این نوع عدالت اقتصادی را هم‌چون خمس، زکات، خراج، انفال ، فیء، جزیه و… معرفی نموده است. از این روی، در این پایان‌نامه سعی براین است که موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری مورد کنکاش قرار بگیرد که بیت‌المال چه نقش مهمی در ساختار جامعه به عهده دارد و چگونه باید مورد بهره‌برداری معقول و اصولی قرار بگیرد. بنابراین از موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری پرداخت دیه و خسارات افزون بر دیه و پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال می‌باشد. مسئولیت عاقله در پرداخت دیه که یکی از نمونه‎های روشن مسئولیت ناشی از عمل غیر است از مسائلی است که هیچ فقیهی، جرأت مخالفت با آن را پیدا نکرده است. امام مسلمین نیز در صورت فقدان یا اعسار ولی‌دم مقتول، به عنوان عاقله محسوب شده که در موارد متعددی مسئولیت پرداخت دیه را بر عهده دارد. این موارد در ابواب مختلف کتاب‌های فقهی از جمله بخش‌های حدود، دیات و قصاص، به صورت پراکنده مطرح شده است. مسئولیت دولت در پرداخت دیه و یا پرداخت تفاضل دیه زن و مرد از بیت‌المال در قوانین مختلف از جمله مواد 484، 487، 474، 469، 470، 466، 382، 555 و … قانون مجازات اسلامی مقرر شده است. بنابراین قانون گذار ما هم سعی کرده تا مقررات منسجمی پیرامون این موضوع با توجه به فقه اسلامی تدوین کند. لذا در این تحقیق، سعی شده است تا تمامی موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری از دیدگاه فقه شیعه و حقوق موضوعه مورد بررسی قرار گرفته و یک‌جا در دسترس علاقه‌مندان قرار گیرد.

– ضرورت و نوآوری تحقیق

     اگرچه درباره‌ی مسأله بیت‌المال و نحوه مصرف آن در زمینه‌های مختلف نگارش‌هایی توسط فقها و دیگر پژوهشگران انجام شده است و حقوقدانان نیز در این زمینه به تدوین مواد قانونی خاصی پرداخته‌اند، اما با بررسی‌های انجام شده در کتب حقوقی مشخص گردیده که حقوقدانان حول این موضوع به صورت کامل بحث و بررسی نکرده‌اند و فقط برخی از موارد مصرف بیت‌المال در امور کیفری را در قوانینی به صورت پراکنده مطرح کره‌اند. از سوی دیگر بررسی حکم فقهی بیت‌المال و نحوه مصرف آن، از آن جهت اهمیت دارد که فقه همه ابعاد زندگی بشر را تحت پوشش قرار می‌دهد و تمام اعمال انسان را در بر‌می‌گیرد.

لذا لازم و ضروری است که حول موضوع مصارف بیت‌المال در امور کیفری هم از دیدگاه فقه شیعه و هم حقوق موضوعه پژوهشی کامل انجام شود.

4 – سؤالات تحقیق

    1- مصارف بیت المال از منظرفقه شیعه چیست؟

    2 – محدوده و قلمرو مسئولیت دولت در پرداخت دیه چیست؟

3 – مسئولیت بیت‌المال نسبت به پرداخت فاضل دیه چیست؟

5 – فرضیات تحقیق

    1- از جمله مصارف بیت المال در جهت مصالح و امور مسلمین است.

  2- قلمرو مسئولیت دولت از پرداخت دیه نفس فراتر رفته و به دیه جراحات، ارش جنایات،           دیه تغلیظ شده، خسارات افزون بر دیه، فاضل دیه مقتولی که ولی ندارد، نیز تعمیم می‌یابد.

3 – در مواردی که مقتول وارثی غیر از امام نداشته و یا در صورت وجود اولیای دم، به دلیل اعسار آن‌ها از پرداخت فاضل دیه، بیت‌المال مسئول پرداخت فاضل دیه خواهد بود.

6 – هدف ها و کاربردهای تحقیق

    با توجه به این که یکی از مباحث مهم بیت‌المال مصارف و توزیع بیت‌المال است که در برقراری عدالت اجتماعی نقش بسزایی دارد، هدف ما از این پژوهش تببین مبانی حقوقی موارد مصرف بیت‌المال در امرکیفری، بیان مبانی فقهی موارد مصرف آن و تبیین موارد انطباق و عدم انطباق نظام حقوقی در خصوص موضوع حاضر در تبعیت از فقه می‌باشد. کاربردهای متصور از این پژوهش کاربری در دانش فقه و حقوق و هم چنین مطالعات اسلامی می‌باشد. در این راستا نیز مراکز علمی-آموزشی و پژوهشی دانشگاه‌ها، مراکز علمی و پژوهشی حوزه‌های علمیه و مراکز قانون‌گذاری می‌توانند از دستاوردهای این پژوهش استفاده نمایند.

7 – روش و نحوه انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه

     روشی که در این تحقیق اتخاذ شده روش توصیفی-تحلیلی به شیوه جمع‌آوری داده‌ها و اطلاعات به صورت کتابخانه‌ای و مراجعه به منابع مکتوب فقهی و حقوقی است. در این راستا پیش ازهمه از کتابخانه اسناد و مدارک ملی استان فارس و کتابخانه آستان مقدس شاه‌چراغ علیهم‌السلام و کتابخانه دانشگاه شهید اشرفی اصفهانی بهره‌برداری شده است.

    با توجه به پیشرفت تکنولوژی در عصر حاضر و تسهیلاتی که در زمینه پژوهش به وجود آمده می‌توان از نرم‌افزارهای مختلفی در تحقیقات کمک گرفت. این‌جانب نیز در قسمت عمده‌ای از کار از نرم‌افزارهای مختلفی چون فقه اهل بیت علیهم‌السلام، جامعه‌التفاسیر وکتابخانه اهل بیت علیهم‌السلام استمداد جسته، این نرم‌افزارها و کتابخانه‌های الکترونیکی کمک شایانی در جهت تهیه و جست‌جو در کتاب‌های حدیثی علمای گذشته نموده‌اند. هم‌چنین در این راستا نیز از اینترنت بی‌بهره نبوده و به تناسب از سایت‌های مختلف نیز استفاده شده است.

8 – ساماندهی (طرح) تحقیق

مطالب تحقیق حاضر مشتمل بر چهار فصل زیر می باشد:

   1 – کلیات،      

   2 – منابع درآمدی بیت‌المال،

   3 – مصارف منابع مالی بیت‌المال،

   4 –بیت‌المال و امور کیفری

    فصل اول مشتمل از سه بخش مفهوم بیت‌المال، انواع بیت‌المال و منشأ و چگونگی پیدایش بیت‌المال می‌باشد. در بخش مفهوم بیت‌المال تعریف لغوی و اصطلاحی آن، جایگاه و اهمیت بیت‌المال و نیز مفهوم مالیات و فرق آن با بیت المال بررسی شده است. در بخش دوم اقسام و انواع بیت‌المال که شامل بیت‌المال عام، بیت‌المال خاصه و بیت‌المال مسلمین می‌‌باشد، ذکر گردیده است. در بخش سوم نیز منشأ و چگونگی پیدایش بیت‌المال در زمان حضرت رسول اکرم(صلی‌الله علیه و آله و سلم)، در زمان خلفای، در زمان امویان و در نهایت در زمان عباسیان مورد توجه قرار گرفته است.

    فصل دوم که در خصوص منابع درآمدی بیت‌المال است که خود مشتمل بر دو بخش می‌باشد. بخش اول با عنوان منابع و درآمدهای  بیت‌المال شامل زکات، خمس، انفال و فیء، جزیه،  خراج و عشور می‌باشد و بخش دوم با عنوان درآمدهای دولت از جمله مالیات، درآمد اموال ثابت دولت اسلامی، سازمان‌های کشاورزی و شرکت‌های تولیدی دولتی، شؤون ولایت عامه یا حق قیمومت دولت اسلامی می‌باشد.

     فصل سوم نیز مشتمل بر دو بخش مصارف عام و مصارف خاص می‌باشد. در بخش اول مستمری (عطایا)، تأسیسات، وسایل و امکانات عمومی، ایجاد راه‌ها و مانند آن مورد توجه و بررسی قرار گرفته است و در بخش دوم، تأمین هزینه‌های نظامی، رفع احتیاجات فقیران و مستمندان، ترویج آموزش و پرورش، پرداخت حقوق کارگزاران و قاضیان، تأمین مخارج و هزینه‌‌های زندانیان و پرداخت دیه در موارد خاص و هم‌چنین مصرف بیت‌المال در راه اصلاح ذات‌البین ذکر گردیده است، که در هر یک از این موارد دستورات و سخنان ائمّه معصومین علیهم

السلام و آراء و نظرات فقهاء گردآوری شده است.

    فصل چهارم با سر فصل بیت‌المال و امور کیفری مشتمل بر چهار بخش مفهوم دیه، مسئولیت بیت‌المال در پرداخت دیه، مسئولیت بیت‌المال نسبت به پرداخت فاضل دیه و قلمرو مسئولیت دولت می‌باشد. و در بخش اول، مفهوم لغوی و مفهوم اصطلاحی دیه و هم‌چنین ماهیت آن بیان شده است. در بخش بعدی، مواردی از جمله ناشناخته بودن وارد کننده زیان (قاتل)، عدم توانائی قاتل در پرداخت دیه، عدم دسترسی به قاتل، عدم وجود عاقله یا عدم تمکّن مالی قاتل یا عاقله و خطای امام یا قاضی مورد بررسی قرار گرفته است

    در بخش سوم، ولی‌دم بودن ولی‌امر و پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال، اعسار اولیای‌دم و پرداخت فاضل دیه از بیت‌المال مورد بحث و بررسی قرار گرفته است و در نهایت در بخش آخر، قلمرو مسئولیت بیت‌المال نسبت به ارش جنایات و خسارات افزون بر دیه، مسئولیت دولت نسبت به دیه تغلیظ شده و تفاوت میزان دیه زن و مرد بررسی شده است.

تعداد صفحه :148

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دانشکده حقوق

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

 عنوان:

مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی؛ مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و انگلیس

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر ابراهیم عبدی پورفرد

زمستان 1393

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

     در بسیاری از نظام های حقوقی جهان نظیر ایران و انگلیس برای تضمین تعهدات مالی، عقود توثیقی به رسمیت شناخته شده است؛ وثایقی که بمنظور ایجاد حق عینی نسبت به دارایی های وثیقه گذار، برای بستانکار حق تقدم و تعقیب ایجاد می کنند. در صنعت تجارت به جهت ویژگی های لزوم سرعت و امنیت، توثیق حقوق بستانکاران با وثیقه گذاری اموال مادی و غیرمادی می تواند کاربرد فراوان داشته باشد، در حالی که قانون تجارت ایران نهاد وثیقه را پیش بینی نکرده است. بنابراین حقوقدانان مسئله ی توثیق تجاری را با توثیق مدنی بویژه عقد رهن تحلیل می کنند. با مقایسه ی وثیقه در حقوق تجارت با حقوق مدنی در می یابیم، در عقد رهن الزاماتی نظیر لزوم عینیت و قبض مورد وثیقه و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، مشکلات و موانعی بر سر راه توثیق اموال اعتباری و آتی بوجود می آورد که با توجه به شرایط، احکام و آثار متفاوتی که در قوانین خاص نظیر مصوبات بانکی، برای وثیقه ی تجاری معرفی شده است، به رسمیت شناختن تأسیس حقوقی “عقد وثیقه” بعنوان چهره ای جدید از عقود توثیقی، فارغ از دشواری های وثایق مدنی ضروری می نماید. با پذیرش نظریه یاد شده، مقررات قراردادهای توثیقی مدنی تا جایی که با ارکان اساسی وثیقه تجاری مورد پذیرش قوانین خاص، مغایرت نداشته باشد در موارد سکوت قابل اجراست. بررسی موصوف به شیوه کتابخانه ای و تطبیقی نشان دهنده ی تشابهات و تفاوت های عقود توثیقی در حوزه های حقوق مدنی و تجارت در دو نظام حقوقی مختلف ایران و انگلیس است؛ توثیق حقوق بستانکاران مشترکاً در هر دو نظام حقوقی مورد مطالعه وجود دارد، اما شیوه های متداول برای توثیق، متفاوت است. در این پژوهش به مقایسه نهادهای متعدد توثیقی عینی در حقوق ایران و انگلیس پرداخته می شود.

     واژگان کلیدی: رهن، حق عینی، وثیقه مدنی، وثیقه تجاری، حقوق ایران، حقوق انگلیس

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                             صفحه         

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………1

طرح تحقیق………………………………………………………………………………………………………….4

الف. بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………..4

ب. سؤالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………5

  1. سؤال اصلی…………………………………………………………………………………………………………….5
  2. سؤالات فرعی…………………………………………………………………………………………………………5

ج. فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………..5

د. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق…………………………………………………………………………6

ه. هدف تحقیق………………………………………………………………………………………………………7

و. روش تحقیق………………………………………………………………………………………………………7

ز. پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………..7

ی. مشکلات و محدودیت های تحقیق…………………………………………………………………8

     ک. سازماندهی تحقیق…………………………………………………………………………………………..8

فصل اول: مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه

    مبحث اول- پیشینه و مفهوم وثیقه………………………………………………………………………………….10

 

      گفتار اول- تاریخچه وثیقه……………………………………………………………………………………….10

      گفتار دوم- مفهوم وثیقه…………………………………………………………………………………………..13

         بند اول- مفهوم لغوی وثیقه…………………………………………………………………………………13

         بند دوم- مفهوم اصطلاحی وثیقه………………………………………………………………………..15

     مبحث دوم- مبنای تأسیس عقود توثیقی و ماهیت حقوقی آن ها …………………………….19

       گفتار اول- فلسفه وجودی معاملات وثیقه ای ………………………………………………………19

       گفتار دوم- تحلیل ماهیت حقوقی عقد وثیقه……………………………………………………….21

     مبحث سوم- انواع وثایق…………………………………………………………………………………………….32

       گفتار اول- وثایق عام و خاص ……………………………………………………………………………….32

         بند اول- وثیقه عمومی ……………………………………………………………………………………….32

         بند دوم- وثیقه خاص…………………………………………………………………………………………..33

    گفتار دوم- وثایق عینی و شخصی……………………………………………………………………………..34

         بند اول- وثیقه عینی …………………………………………………………………………………………..34

         بند دوم- وثیقه شخصی یا دینی………………………………………………………………………….35

    گفتار سوم- وثیقه های ثابت و شناور…………………………………………………………………………36

    گفتار چهارم- وثایق قانونی، قراردادی و قضایی…………………………………………………………38

         بند اول- وثیقه قراردادی……………………………………………………………………………………..39

         بند دوم- وثیقه قانونی ………………………………………………………………………………………..40

 

        بند سوم- وثیقه قضایی …………………………………………………………………………………………….42

 فصل دوم: مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی در حقوق ایران

   مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران…………………………………………………47

      گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن………………………………………………………………………………….48

        بند اول- مفهوم عقد رهن………………………………………………………………………………………….48

        بند دوم- ارکان عقد رهن………………………………………………………………………………………….49

      گفتار دوم- معاملات با حق استرداد …………………………………………………………………………..51

      گفتار سوم- بیع شرط………………………………………………………………………………………………….52

 مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران…………………………….54

      گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی…………………………………………………………..54

        بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………54

  1. وثیقه گذار و وثیقه گیرنده ……………………………………………………………………………..54
  2.   مورد وثیقه ………………………………………………………………………………………………………55

  1-2. قابلیت تملّک و فروش……………………………………………………………………………………………..55

  2-2. موجود بودن…………………………………………………………………………………………………………….55

  3-2. معیّن بودن………………………………………………………………………………………………………………55

  4-2. امکان و قابلیت تصرف شرعی…………………………………………………………………………………56

  1. حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود ……………………………………………………………56

 

بند دوم- احکام………………………………………………………………………………………………………………….57

  • تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی………………………………………………………………………58

     2- ضمانت در وثیقه……………………………………………………………………………………………………59

     3- مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده………………………………………………………………………….60

     4- چگونگى برداشت حق از مورد وثیقه…………………………………………………………………….60

بند سوم- آثار……………………………………………………………………………………………………………………..61

    1-آثار معاملات توثیقی مدنی در برابر وثیقه گذاران ………………………………………………….61

       1-1. حقوق وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………….61

       2-1. تکالیف وثیقه گذاران………………………………………………………………………………………..63 

   2- آثار معاملات توثیقی نسبت به وثیقه گیرنده…………………………………………………………….64

       1-2. حقوق وثیقه گیرندگان………………………………………………………………………………………64

       2-2. تکالیف وثیقه گیرندگان…………………………………………………………………………………….65

گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی………………………………………………………………67

بند اول- شرایط…………………………………………………………………………………………………………………….67

    1- مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………………………….67

    2- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود………………………………………………………………68

بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..69

   1-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی……………………………………………………………………………………69

 

 2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی…………………………………………………………………….70

 3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………71

 4- مالکیت منافع مورد وثیقه………………………………………………………………………………………………..72

 5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه………………………………………………………………………..73

 6- خسارت تأخیر تأدیه…………………………………………………………………………………………………………75

 7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….75

مبحث سوم- مصادیق وثایق تجاری در نظام حقوقی ایران……………………………………………………76

گفتار اول- سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………………………77

گفتار دوم- اسناد تجاری در معنای خاص……………………………………………………………………………..79

گفتار سوم- قبض انبارهای عمومی……………………………………………………………………………………….82

گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکی………………………………………………………………………………….82

مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثایق مدنی و تجاری در نظام حقوقی ایران………….83

گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………84

گفتار دوم- تفاوت های معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری…………………………………………………..88

بند اول- شرایط………………………………………………………………………………………………………………………89

   1-مورد وثیقه در عقود توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………………….90

   2- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود………………………………………………………………….110

بند دوم- احکام……………………………………………………………………………………………………………………..110

 

   1-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………………………….110

   2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری………………………………………………………..115

   3- تلف مورد وثیقه……………………………………………………………………………………………………………124

   4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری………………………………………………………….128

   5- قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری…………………………………………130

فصل سوم: وثایق تجاری و مدنی در حقوق انگلیس؛ مقایسه با حقوق ایران

مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق انگلیس ……………………………………………………………..134

گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگلیس…………………………………………………138

بند اول- لزوم عینی بودن مال مورد وثیقه…………………………………………………………………………….139

بند دوم- لزوم قبض مورد وثیقه…………………………………………………………………………………………….140

گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………………………………………………….140

بند اول- رهن قانونی……………………………………………………………………………………………………………..142

بند دوم- رهن قهری……………………………………………………………………………………………………………..143

گفتار سوم- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس………………………………………………………145

گفتار چهارم- Lien یا حق حبس……………………………………………………………………………………….147

گفتار پنجم- توثیق سهام شرکت های سهامی……………………………………………………………………..148

گفتار ششم- توثیق اسناد براتی ……………………………………………………………………………………………150

مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های مصادیق توثیق در  حقوقی ایران با حقوق انگلیس ……….152

 

گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ی عقود توثیقی در حقوق ایران و انگلیس………………..158

گفتار دوم-مقایسه تشابهات و تمایزات عقود وثیقه ای درحقوق کشورهای ایران و انگلیس….163

بند اول- تشابهات وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس………………………………………………………..164

1-تشابهات عقد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge در حقوق انگلیس………………………………164

2- تشابهات عقد وثیقه در حقوق ایران با قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس…………………166

بند دوم- تفاوت های وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس…………………………………………………..172

  • تفاوت های عقد رهن در حقوق ایران و قرارداد Mortgage…………………………………..172
  • وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge………………………………………..174
  • تفاوت های قرارداد وثیقه در معنای خاص در حقوق ایران با قرارداد Mortgage…..178
  • مقایسه ی حق حبس در حقوق ایران و Lien در حقوق انگلیس………………………………182
  • شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس و مقایسه با نظام حقوقی ایران…………………187

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………190

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………………..195

مقدمه

     حقوق به معنای مجموعه مقرراتی که حاکم بر روابط مردم یک جامعه باشد، قدیمی ترین پدیده اجتماعی است؛ تردیدی نیست بعضی از روابط انسانی که در چارچوب حقوق قرار می گیرد، از لوازم اولیه ی زندگی اجتماعی بوده و در تمام اجتماعات بشری نمود داشته است، چنان که عقد بیع بصورت معامله پایاپای اولین عمل حقوقی انسان را تشکیل می دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنین عقود وثیقه ای، نظیر مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالی برای تضمین بدهی معین، تخصیص داده می شود تا وام دهنده بر اجرای تعهد وام گیرنده مبنی بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نماید، یک تأسیس دیرپای اجتماعات قدیم است. همانطور که استناد به آیه ی شریفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کریم با مضمون «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» خود دلیلی است محکم بر درستی ادعای ما. اهمیت این تأسیس قدیمی برای رفع نیازها و امور مصرفی در گذشته و امور کلان تولیدی صنعتی در دوره معاصر، اگر بیشتر از بیع نباشد، مسلماً کمتر از آن نیست.

     در دو قرن اخیر با دگرگونی شیوه زندگى اجتماعی اقتصادی، بسیاری از قراردادها نیز از تغییر و تحولات اجتناب ناپذیر، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شریعت و قوانین، موضوعات ثابتى نیستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابلیت تغییر می یابند و برابر‌ قاعده، در پى این تحولات، مى‌بایست احکام مربوط به آن ها نیز دگرگون شود. بر مبنای همین ملاحظات، قانونگذار حکیم می بایست همواره در تلاش باشد تا با پیدایش نیازهای جدید، دگرگونى های ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بینی اعمال نماید، تا افراد ناگزیر نشوند برای گریز از قوانین و مقررات کهنه و انعطاف ناپذیر، به قراردادهای صوری بدعی روی آورده و یا پاره ای شرایط را که با مقتضیات سرعت و امنیت بویژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نیست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطیت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدنی، طرفین قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوری به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار می نمایند.

     برخی قراردادها علی رغم آن که مبنا و حکمت یکسانی دارند قالب، شرایط و احکام متفاوتی دارند؛ همانند بیع و صلح در مقام بیع. مبنای ایجاد توثیق و استحکام بخشی معاملات، نیز می تواند در قالب عقود متفاوتی ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامنی و گاه بموجب حواله ای که موجب اشتغال ذمه محیل نباشد، ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله برای متعهدله در اجرای تعهد، اطمینان خاطر و توثیق شخصی، حاصل می آید. لیکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد­­­‌‌ و ستدهای نسبتاً گسترده و یا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانایی مالی و خوش حسابی طرف مقابل و ضامنین وی، غیرممکن و یا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثیقه عینی، بر مال معینی حق عینی می یابد. نوع اخیر وثایق که در قانون مدنی ایران در قالب عقد رهن پیش بینی شده است نسبت به وثایق دیگر از استقبال و اعتبار بیشتری برخوردار است.­

     همانطور که همگان می دانند وضع قانون با توجه به مقتضیات اقتصادی و اجتماعی زمان تصویب آن می باشد، تأسیس حقوقی رهن نیز در قانون مدنی ایران مصوب سال 1307 بعنوان وثیقه عینی انحصاری، هرچند جوابگوی شرایط اقتصادی زمان خود بوده است، لکن با افزایش حجم سرمایه گذاری های اقتصادی و گسترش معاملات داخلی و تجارت بین المللی و نیز با پیدایش اموال جدید نظیر آفریده های فکری و اعتباری، دیگر با شرایط اقتصادی زمان ما قابل تطبیق نیست. از جمله مواد قانون مدنی که نه تنها جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی باشد، بلکه موجب ایجاد موانع و مشکلات فراوانی در تجارت داخلی، بین المللی و عملیات اعتباری بانک ها گردیده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود…» و نیز برابر ماده 774 ق.م «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». این در حالی است که وظیفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزایی و افزودن بر دشواری های نظری و عملی؛ زیرا از یک سو، شرطیت قبض در عقد رهن بویژه در مفهوم سنتی آن یعنی قبض مادی، دشواری هایی را بخصوص برای نظام بانکداری بوجود آورده است؛ از سوی دیگر، دارایی های اعتباری که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص می باشد در شرایط اقتصادی امروز، بکلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباری که تاجر در اختیار دارد برای وثیقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدنی، قرار نگرفته است. برای رهایی از این مشکلات و فراهم نمودن بسترهای توسعه تجارت، قانونگذار ایرانی در راستای ارائه راه حل های نوین برای تسهیل وثیقه گذاری بویژه وثایق عینی، در قوانین و حتی آیین نامه های جدید از قالب نوینی از وثیقه سخن به میان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثیقه عینی در قانون مدنی تفاوت هایی دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نباید و نشاید به راحتی دستخوش تغییرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.

     لازم به ذکر است این نوآوری با خلأهای بزرگی بخصوص در زمینه تصریح عقد مستقلی به نام وثیقه، شرایط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثیقه در معنای خاص اصطلاحی بیان می شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانین مختلف که در فواصل زمانی مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج می شود؛ درحالی که به نظر می رسد شایسته بود مقنن با تصویب یک مقرره منسجم با تصریح بر پذیرش مستقیم قرارداد وثیقه با احکام و آثار مورد نظر تردیدها و ابهامات پیش رو را رفع می نمود. باتوجه به این واقعیت ها، نوشتار پیش رو درصدد است بقدر توان اثبات نماید وثیقه عینی در قلمرو حقوق مدنی و تجارت علی رغم تشابه، تفاوت هایی با یکدیگر دارند و در مقررات قانونی ما نهاد حقوقی دیگری وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثیقه عینی مدنی وجود داشته باشد و آن عقد وثیقه است.

طرح تحقیق

الف- بیان مسأله

     اصولاً در معاملات اعتباری، که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد و یا زمان تسلیم آن مؤجل است و نیز در قراردادهای کار، طرف بستانکار برای اطمینان از انجام  تعهد و یا حسن انجام کار، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود. در حقوق ایران، هرگاه از وثیقه سخن به میان می آید عمدتاً بحث عقد رهن مطرح می گردد. شرایط انعقاد، احکام، آثار و به طور کلی مقررات رهن در مواد 771 تا 794 قانون مدنی بیان شده است. لیکن با مطالعه در نوشته های حقوقی مختلف و نیز با موشکافی در متون قوانین متعدد درباب عقود توثیقی، ولو با عنوان عقد رهن بکار رفته باشند در می یابیم که عقد مستقلی به نام وثیقه در معنای خاص وجود دارد که علی رغم مشابهت ایجاد حق عینی برای طلبکار (حاوی دو امتیاز حق تقدم و حق تعقیب)و دیگر شباهت ها با عقد رهن مندرج در قانون مدنی، وجوه افتراقی با آن دارد که برای توثیق انواع اموال مانند اوراق بهاداری چون اسناد تجاری و نیز منافع که دارای ارزش مالی و کاربرد در عملیات بانکی هستند مانع و محدودیت ایجاد نمی کند. بدین توضیح که قانون گذار از بعضی شرایط رهن (مانند دو شرط لزوم عینیت و قبض رهینه)احتراز نموده و محدودیت هایی را که در عقد رهن وجود دارد از سر راه برداشت و از این رهگذر بین رهن و وثیقه فرق قائل شد؛ همانطور که در حقوق انگلیس نیز این دو عنوان از یکدیگر مجزا و دارای مقررات جداگانه ای هستند. البته در مورد معاملات وثیقه ای تعریف قانونی و یا عنوان قانونی خاص پیش بینی نشده است، تنها برخی حقوقدانان آن را اینگونه تعریف می کنند: هر معامله ای که بموجب آن شخصی (اعم از مدیون یا غیر آن)مال منقول یا غیر منقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد خواه آن عمل رد طلب باشد و خواه آن عمل، طلب ناشی از قرارداد باشد یا خیر. لذا معاملات وثیقه ای اعم از عقد رهن می باشد و مصادیق آن متنوع تر است و شامل قرارداد وثیقه در معنای خاص نیز می شود. اینگونه می شود که شرایط اختصاصی انعقاد عقد رهن مدنی در وثیقه های تجاری بعنوان وثیقه خاص ضرورتی ندارد و تنها مالیت شیء مورد وثیقه اهمیت پیدا می کند، اعم از این که شیء مورد نظر عین، طلب و یا حتی منفعت باشد. بالتبع لزوم قبض مورد وثیقه نیز منتفی می شود، چنان که در ماده 42 قانون دریایی، آمده است: «قبض کشتی شرط صحت رهن نیست».

     این دلایل سبب شده است تا تفکیک وثیقه بازرگانی از وثیقه مدنی به عنوان یک ضرورت مطرح شود. طبیعی است که تحول و تکامل هر نظام حقوقی در داشتن ارتباط با سایر نظام های حقوقی امکان پذیر است به همین منظور این پژوهش درصدد مقایسه تطبیقی وثیقه در قلمرو حقوق تجارت و مدنی در حقوق ایران و انگلیس است.

ب- سؤالات تحقیق

  • سؤال اصلی

     وجه یا وجوه افتراق وثیقه در حقوق تجارت با وثیقه در حوزه حقوق مدنی چیست و ممیّزات آن ها چه می باشد؟

  • سؤالات فرعی

1-2. آیا اوراقی مانند اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، اموال غیر مادی، سپرده های بانکی قابل وثیقه گذاری می باشند؟ چرا؟

2-2. آیا نهاد رهن با وثیقه ماهیتاً متفاوت است یا می بایست قائل به وحدت ماهوی بین آن ها شویم؟

ج- فرضیه های تحقیق

     1- افزون بر تفاوت هایی که وثایق مدنی شامل عقد رهن، معاملات با حق استرداد و بیع شرط با یکدیگر دارند، بین وثایق مدنی و تجاری نیز بویژه در حوزه های شرایط و احکام، وجوه افتراق اساسی مشاهده می گردد، عمده ی این تفاوت ها از شرایط مصادیق اموال قابل توثیق نشأت می گیرند؛ بدین معنا که در حوزه ی تجارت، گاه وثیقه گذاری مصادیقی از اموالی مورد پذیرش واقع شده است که به وضوح با لزوم عینیت مورد وثیقه در ماده 774 قانون مدنی متفاوت هستند و بالتبع قطعیت حکم لزوم قبض مورد وثیقه مندرج در ماده 772 قانون مدنی، در حقوق تجارت متزلزل شده است. درخصوص شرایط، در دو زمینه ی مورد وثیقه و حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود بین عقود توثیقی مدنی و تجاری تفاوت هایی وجود دارد. از سوی دیگر در حوزه ی احکام تمایزاتی شامل: تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری، نقش و تأثیر قبض در عقد رهن مدنی و وثایق تجاری، تلف مورد وثیقه، تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری و نیز قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری مشاهده گردید.

     2- با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده بویژه در نظامات بانکی، برای وثیقه ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی از وثایق مدنی بویژه عقد رهن پیش بینی شده است، این قابلیت برای به رسمیت شناختن عقد متمایز و خاص وثیقه وجود دارد تا فارغ از دشواری های عقود توثیقی مدنی نظیر لزوم عینیت مورد وثیقه، قبض آن و نیز وجود دین ثابت بر ذمه، یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا از آن جا که تتبعات در قوانین متعدد نشان می دهد قانونگذار درخصوص توثیق ابزارهای تجاری نظیر اسناد تجاری، اموال غیرمادی و حتی دارایی های آتی تسهیلاتی در نظر گرفته است، بدون تردید به امکان وثیقه گذاری اموال تجاری حکم داده می شود.

3- اصطلاح وثیقه نسبت به عقد رهن، مفهومی عام است؛ بدین معنا که هر عقد رهنی، وثیقه محسوب می شود، اما هر وثیقه ای الزاماً عقد رهن نیست، بلکه رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است، فلذا درمی یابیم مقررات عقد رهن در صورتی بر وثایق تجاری حاکم می شود که مقنن با بیان دیگری، امکان جریان آن قواعد را نسبت به عقود توثیقی تجاری محدود نکرده باشد.

 د- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

     عدم کارآیی نظام حقوقی معاملات رهنی قانون مدنی خصوصاً در عرصه روابط تجاری ضرورت به رسمیت شناختن معاملات وثیقه ای در معنای خاص جهت توثیق اسناد تجاری، اوراق بهادار بورسی، قبض انبار عمومی، سپرده های بانکی و اموال فکری را اقتضا دارد. لذا بررسی موصوف، از یک سو محدود به حقوق مدنی نیست، بلکه تلاش می شود مقایسه ای جامع و کامل با حقوق تجارت صورت گیرد. از سوی دیگر این بررسی ها جنبه تطبیقی دارد تا موارد برتری یکی بر دیگری معلوم گردد.

ه- هدف تحقیق

     هدف نگارنده از بررسی موضوع و مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی، این است که به ادبیات حقوقی غنا بخشد به این نحو که با بررسی تحلیلی قوانین متعدد در زمینه وثایق و دیدگاه های مختلف صاحب نظران حقوقی، جامعه حقوقی را با نوع نوینی از وثایق در کنار دیگر قالب های ایجاد وثیقه، تحت عنوان قرارداد وثیقه آشنا نموده تا شاید با مطالعه و بررسی این نهاد بتوان راهکار مناسب در تسهیل اعطای اعتبار و بخشیدن سرعت مضاعف در امر تولید و صنعت معرفی نمود. بنابراین رفع برخی ابهامات، برداشت ها و تفاسیر متشتت در خصوص موضوع مورد بررسی کاربرد این پژوهش می باشد که امید می رود بعنوان منبع مفیدی برای مطالعات دانشگاهی و نیز دست اندرکاران حقوقی و قضات قرار گیرد.

و- روش تحقیق

     در پژوهش حاضر، منابع مورد نیاز از طریق کتابخانه و اینترنت جمع آوری شده است. روش بررسی نیز بصورت تلفیقی از روش تحلیلی و توصیفی بوده است. نگارنده تا حد امکان از منابع موجود در این زمینه برای مطالعه حقوق انگلیس استفاده نموده است.

ی- مشکلات و محدودیت های تحقیق

     یکی از مشکلاتی که در این پژوهش، نگارنده با آن روبرو بود، غنی نبودن ادبیات حقوقی ایران در خصوص این موضوع بوده است و در هیچ منبعی بطور مستقل به مقایسه وثایق تجاری و مدنی و بررسی امکان سنجی به رسمیت شناختن عقد معین وثیقه پرداخته نشده بود و این مسئولیت را نگارنده با بررسی تألیفات گوناگون و قوانین گوناگون جدید و نه چندان جدید با بررسی و تحلیل استخراج نموده است.

ک- سازماندهی تحقیق

    این پژوهش در 3 فصل نگاشته شده است؛ در فصل اول، در سه مبحث، ابتدا تاریخچه و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را تببین کرده، در مبحث دوم مبنای تأسیس عقد وثیقه و ماهیت حقوقی آن تحلیل شده و در مبحث سوم به معرفی انواع وثیقه پرداخته شد. فصل دوم در چهار مبحث ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران و سپس مقایسه آن ها با یکدیگر مورد تشریح قرار گرفت. مصادیق وثایق تجاری و مقایسه تشابهات و تفاوت های آن ها با وثایق مدنی عناوین دیگری بود که مورد بحث و بررسی قرار گرفت. فصل سوم در دو مبحث به ترتیب مصادیق وثایق عینی و برخی مصادیق وثایق تجاری در حقوق انگلیس و مقایسه قراردادهای توثیقی در نظام های حقوقی مختلف ایران و انگلیس تدوین گشته است.

تعداد صفحه :220

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

مؤسسه‌ی آموزش عالی شهید اشرفی اصفهانی

گروه حقوق

پایان‌نامه برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد(M.A.)

گرایش حقوق جزا و جرم‌شناسی

موضوع

مقایسه کیفیات مخففه ومشدده در قانون مجازات اسلامی 1392 و قانون مجازات اسلامی 1370

استاد مشاور

دکتر راضیه قاسمی

تیرماه  1392

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

     از زمانی که اصل فردی کردن مجازات ها در عرصه ی حقوق جزایی جوامع تبلور یافت، یکی از دغدغه های اصلی قانونگذاران، اتخاذ تدابیری بود تا مقررات و قوانین کیفری را به نحوی سامان دهند که ضمن رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، حداکثر تناسب بین شخصیت مجرمین و مجازات تعیین شده برای آنان رعایت شود. از این رو قانونگذار کشورمان نیز با تأسی از این نگرش از سال 1304 در قانون مجازات عمومی علل مخففه و مشدده ی مجازات ها را ملحوظ نمود و سپس همین رویه با اصلاحاتی در سال 1361 در قانون راجع به مجازات اسلامی دنبال گردید. سرانجام پس از سال ها انتقاد صاحب نظران و محاکم در خصوص برخی نواقص قانون راجع به مجازات اسلامی که نحوه ی اعمال کیفیات مخففه و مشدده نیز از جمله ی این انتقادات بود در سال 1370 قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید. این قانون اگر چه توانست برخی از ایرادات وارده بر قانون سلف خود را مرتفع سازد اما در بسیاری از موارد به ویژه کیفیات مخففه و مشدده و نحوه و حدود مجازات ها در مواجهه با آن ها دارای ابهاماتی بود. سرانجام در سال 1392 قانون مجازات اسلامی مصوب و جایگزین آن گردید. ما در این نوشتار با روش توصیفی- تحلیلی به مقایسه ی کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سال 1370 و قانون مجازات اسلامی سال 1392 پرداخته ایم و در آخر قانون جدید مجازات ها را از نظر اصول حاکم بر این کیفیات ضابطه مند تر دیده ایم.

واژگان کلیدی: کیفیات، مخففه، مشدده، تخفیف مجازات، تبدیل مجازات، تعدد جرم، تکرار جرم.

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                  صفحه

مقدمه…………………………………… 1

1.بیان مسأله…………………………….. 2      

2.سابقه و پیشینه ی تحقیق………………….. 3

3.ضرورت و نوآوری تحقیق……………………. 4                        

4.سوالات تحقیق……………………………. 5

5.فرضیات تحقیق…………………………… 5                                 

6.هدف ها و کاربردهای تحقیق………………… 6

7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه 6

8.ساماندهی(طرح) تحقیق…………………….. 6

فصل اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده درایران و ارتباط آن ها با اصل قانونی بودن مجازات ها  8

بخش اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در حقوق جزای ایران………………………………….. 9

گفتار اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه……… 10

گفتار دوم: سابقه ی تاریخی کیفیات مشدده……… 14

بخش دوم: تعاریف و ارتباط کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها………………….. 29

گفتار اول: تعاریف………………………… 29

  1. کیفیات مخففه……………………………. 29

2.کیفیات مشدده…………………………….. 31

گفتار دوم: رابطه ی کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها……………………………………….. 32

فصل دوم: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق و جدید….. 35

بخش اول: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه    36

گفتار اول: مبانی نظری کیفیات مخففه…………. 36

  1. مبنای عقلی…………………………….. 36
  2. مبنای قانونی……………………………. 37
  3. مبنای قضایی…………………………….. 38
  4. مبنای اجتماعی…………………………… 39

گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق    40

1.کیفیات مخففه ی قانونی…………………….. 41

  1. کیفیات مخففه ی قضایی…………………….. 43

الف :گذشت شاکی یا مدعی خصوصی…………………. 44

ب: اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکاء و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد………. 46

ج: اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آن هامرتکب جرم شده است 46

د: اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله ی تحقیق که موثر در کشف جرم باشد…………………………………. 47

ن:وضع خاص متهم یا سابقه ی او…………………. 48

و: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم و جبران زیان ناشی از آن   48

گفتار سوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید    49

  1. کیفیات مخففه ی قانونی……………………. 49
  2. کیفیات مخففه ی قضایی…………………….. 50

 الف :گذشت شاکی یا مدعی خصوصی………………… 52

 ب: اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکاء و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد………. 52 

ج: اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آن هامرتکب جرم شده است 52

د: اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله ی تحقیق که موثر در کشف جرم باشد…………………………………. 52

ن:وضع خاص متهم یا سابقه ی او…………………. 53

و: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم و جبران زیان ناشی از آن   53

بخش دوم: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مشدده    54

گفتار اول: مبانی نظری در کیفیات مشدده………. 54

  1. مبنای عقلی…………………………….. 54
  2. مبنای قانونی ناشی از ضرورت های اجتماعی………. 54
  3. مبنای قضایی…………………………….. 55

گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق    57 

  1. جهات عام تشدید مجازات …………………… 57

الف :تعدد جرم…………………………….. 58

ب: تکرار جرم……………………………… 66

  1. جهات خاص تشدید مجازات……………………. 70

الف: جهات عینی تشدید مجازات………………….. 71

ب: جهات شخصی تشدید مجازات…………………… 77

گفتار سوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی جدید    81

  1. جهات عام تشدید مجازات……………………. 81

الف: تعدد جرم…………………………….. 82

ب: تکرار جرم……………………………… 85

2.جهات خاص تشدید مجازات…………………….. 87

الف: کیفیات مشدده عینی……………………… 87

ب: کیفیات مشدده شخصی……………………….. 88

فصل سوم: آثار اعمال کیفیات مخففه و مشدده 89

بخش اول :آثار اعمال کیفیات مخففه……… 90

گفتاراول: آثار اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق 90

1.آثارتخفیف مجازات ها………………………. 91

الف:.حدود اعمال تخفیف مجازات…………………. 91

ب:تخفیف درغیر از مجازات های تعزیری و بازدارنده….. 94

ج:اثر تخفیف مجازات بر شرکا و معاونین جرم……….. 95

د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات………………… 96

و:مقام صالح برای تخفیف مجازات………………… 97

2.آثار تبدیل مجازات ها……………………… 100

الف: حدود اعمال تبدیل مجازات…………………. 100

ب: مجازات های مشمول تبدیل…………………… 103

ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات……………… 104

د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات………………… 105

و: مقام صالح برای تبدیل مجازات……………….. 106

 گفتار دوم: آثار اعمال  کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید……………………………………….. 106

 1.آثار تخفیف مجازات ها…………………….. 106  

الف: حدود اعمال تخفیف مجازات…………………. 107

ب: تخفیف در غیر از مجازات های تعزیری………….. 109

ج:اثر تخفیف مجازات برشرکا و معاونین جرم………… 109

د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات………………… 109

و: مقام صالح برای تخفیف مجازات……………….. 110

2.آثار تبدیل مجازات ها……………………… 110

الف: حدود اعمال تبدیل مجازات ها………………. 110

ب: مجازات های مشمول تبدیل…………………… 112

ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات……………… 112

د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات………………… 112

و: مقام صالح برای تبدیل مجازات……………….. 112

  1. حکم به معافیت از کیفر……………………. 113

 بخش دوم:آثار اعمال کیفیات مشدده……… 113

گفتار اول: آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق……………………………………….. 114

  1. تشدید مجازات در تعدد جرم………………….. 115

الف: تشدید مجازات در تعدد واقعی………………. 118

ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی………………… 122

2.تشدید مجازات در تکرار جرم………………….. 124

الف.حدود تشدید مجازات………………………. 125

ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم………………….. 126

گفتاردوم:آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی جدید  126

  1. تشدید مجازات در تعدد جرم………………….. 127

الف. تشدید مجازات در تعدد واقعی………………. 128

ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی………………… 128

  1. تشدید مجازات در تکرار جرم…………………. 130

الف. حدود تشدید مجازات……………………… 131

ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم………………….. 131

نتیجه گیری………………………………. 133 

پیشنهادات……………………………….. 137

منابع…………………………………… 138

Abstract………………………………….. 143

 مقدمه

     در سال های اخیر به دنبال تغیرات اندیشه های حقوق جزا که مبنای تحولی آن بیش از هم حول محور شخصیت مجرم دور می زند، قانونگذاران غالب جوامع را بر آن داشته تا بیش از پیش در تدوین قوانین جزایی، به نیازهای مختلف شخصیتی مجرم توجه نموده و آن را سرلوحه ی جهت گیری های خود قرار دهند.

     از این رو اتخاذ یک سیاست جنایی کارآمد که در درجه ی اول در بحث قانونگذاری به شخصیت مجرم توجه لازم را مبذول داشته و در گام بعدی به قاضی این امکان را داده تا با مدد گیری از کلیه ی ابزار ها و امکانات موجود، ضمن رعایت جنبه های قانونی فرایند کیفری به یکی از اهداف و اصول مهم حقوق کیفری نوین که همانا اصل فردی کردن واکنش علیه پدیده ی مجرمانه است نائل آید. امری بدیهی به نظر می رسد.

     در این راستا سعی قانونگذاران بر این امر معطوف شده است که ضمن رعایت تناسب جرم و مجازات که در جهت تحقق هدف سزادهی مجازات ها می باشد، میان شدت، خفت، میزان مجازات و اصلاح مجرم نیز با توجه به شخصیت وی نسبت معقول و منطقی برقرار نماید. بی شک دستیابی به این هدف جز با تأسیس نهادهای حقوقی همچون: کیفیات مخففه و مشدده، آزادی مشروط، تعلیق مجازات و سایر نهاد های مشابه امکانپذیر نخواهد بود.

     بر همین مبنا و به خاطر جایگاه ویژه ی قوانین کیفری در امر حفاظت از امنیت اجتماعی جوامع و کمک به رشد و توسعه در ابعاد مختلف مطالعه و بررسی برخی از تأسیس ها و نهادهای حقوقی چون کیفیات موثر بر نحوه ی مجازات ها همانند کیفیات مخففه و مشدده، آن هم از نگاه تطبیقی و مقایسه ای می تواند از یک سو ضمن بررسی دیگاه مقنن نسبت به این تأسیسات در هر یک از قوانین مورد بحث موضوع این پایان نامه، به شناخت نقاط قوت و ضعف هر یک کمک نموده و از دیگر سو راه را برای کسانی که با انگیزه های مختلف به دنبال مطالعه در این مورد هستند باز نموده و زمینه ای فراهم آورد تا به مدد آن شاهد اصلاحات در قوانین جزایی کشور از این حیث باشیم.   

     این پایان نامه با بررسی تطبیقی دو تأسیس حقوقی کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سال 1370 و قانون مجازات اسلامی سال 1392 سعی نموده تا ابعاد و زوایای هر یک را با مراجعه به متون و منابع حقوقی و آراء و نظریات محاکم و همچنین دیدگاه های علمای حقوق کیفری مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.

1.بیان مسأله      

     امروزه با گسترش جوامع و لزوم افزایش نهاد های مختلف اجتماعی ، فرهنگی ، سیاسی و اقتصادی به تبع خود ضرورت قانون گذاری را بیش از پیش فراهم آورده و از آن جایی که غالب قوانین کیفری با وجود نگاه یکسان حاکم بر آنها به واسطه ی اشتراک در مرجع وضع و تدوین ، از یک  رویه ی متفاوت و نا همگون  در معرفی  برخی از تاسیس های حقوقی  مهم بهره می برند ، لذا بررسی و مطالعه ی این قوانین و تجزیه  و تحلیل کلیه ی جوانب حاکم بر برخی از این تاسیسات می تواند منجر به نتایجی جدید شود که در راه اصلاح و بهبود شرایط موجود موثر باشد و بویژه این مساله می تواند دامنه ی اختلافات و تشتت آراء را در بسیاری ازاشتراکات تاسیس به حداقل ممکن برساند. .(عبد اللهی ،1372، 10)

     کیفیات مخففه اعم از قانونی و قضائی،یکی از راه‌کارهای موثر در جهت استقرار اصل فردی‌ کردن مجازات‌ها و تشویق مجرمین به انصراف از ادامه ارتکاب،و تلاش برای جلوگیری از اشاعه آثار زیان‌بار جرم می‌باشد.قانون‌گذار در مواد مختلف معاذیر قانونی را احصاء نموده و در مواد 22 قانون مجازات اسلامی و 277 قانون آئین دادرسی کیفری اختیار اعمال کیفیات‌ مخففه قضائی را به قضات کیفری تفویض کرده است.(آشوری و فتحی،1388، 25)

     قانونگذار در پاره‌ای موارد و متناسب با حالات مجرمین، تشدید مجازات را تجویز نموده است . علی الاصول، چنین روش و برخوردی، مبتنی بر شدت زیان وارده و خطرات حاصله از جرم است که این خود گاهی نمود مادی دارد، مثل جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد، و گاهی جنبه معنوی به خود می‌گیرد، همچون منافیات عفت در اصطلاح حقوق کیفری به آن کیفیات مشدده می گویند.(عبد اللهی ،1372، 12)

     از این رو مطالعه ی تطبیقی  نهادهایی چون کیفیات مخففه و مشدده در دو قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 و قانون  مجازات  اسلامی  مصوب  سال1392  می تواند در نیل  به  اهداف  پیش گفته  موثر  باشد  با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال1392 و تغییرات عمده در برخی تاسیسات نسبت به قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370  اختلاف نظرهایی در بین حقوقدانان مطرح شد که از جمله این تغییرات نظام تخفیف وتشدید بود که ما قصد داریم جنبه های مختلف آن را بررسی نمائیم تا در یابیم که با آمدن قانون جدید مجازات ها چه دگرگونی هایی در این دو تاسیس ایجاد می شود و اینکه این دگرگونی ها در مسیر تغییری صرف یا تحولی به سود جامعه خواهد بود.

ضرورت و نوآوری تحقیق                        

     از آنجایی که موضع قانون گذار در خصوص  تاسیساتی چون کیفیات مخففه و مشدده درقوانین جزایی مختلف در بسیاری جهات متفاوت بوده و همین مساله بعضا باعث ایجاد اختلاف نظر در بین قضات ، وکلا و سایر حقوقدانان شده است لذا ضروری است که جنبه های مختلف آنها به خوبی تبیین گردد تا باعث ایجاد وحدت نظر در بین افراد فوق الذکر گردد.

     موضوع این پایان نامه کاملا بدیع است تا حدی که تا کنون در این خصوص هیچ پژوهشی صورت نگرفته است و اگر هم در رابطه با قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 تحقیقی صورت گرفته است کاملا کلی بوده و در جایی هم که به جزئیات پرداخته شده است تاسیس کیفیات مخففه و مشدده مسکوت مانده است که انشاالله ما بر آنیم تا این مهم را انجام دهیم تا در این خصوص خلاء احساس نشود لذا خود موضوع پایان نامه یکی از مهم ترین جنبه نوآوری این پژوهش است.

     بر خلاف بسیاری از تحقیقات که عموما محقق سعی می کند تا نظر خود را به اثبات برساند وبا پیش داوری شروع به تحقیق می نماید ما در این  تحقیق بدون تعصب بر نظری خاص و پیش داوری ای در مورد این موضوع کار تحقیقاتی خود را آغاز می نمائیم  و سعی بر آن داریم تا تاسیسات حقوقی کیفیات مخففه و مشدده را بر اساس مبانی و نظام دقیق هرکدام از آنها بررسی نمائیم تا روشن شود که کدام قانون آنها را دقیق تر و فنی تر ارائه می نماید تا موجب اصلاح ساختار قوانین جزایی کشور گردد و موجب اجرای بهتر عدالت قضایی شود چرا که این پژوهش کاملا مقایسه ای است واین امررا به عنوان یک نوآوری در تمامی مراحل انجام کار مدنظر قرار خواهیم داد.

     از دیگر نوآوری های این تحقیق این است که اگر در موضوعی خاص به اختلاف نظر در بین حقوق دانان بر خورد کردیم سعی خواهیم کرد تا  میان نظرات حقوقدانان در مباحث اختلافی جمع حاصل کنیم  و در صورت عدم قابلیت جمع از میان این نظرها آن را برمی گزینیم که با روح قانون گذاری و فلسفه ی مجازات ها همخوانی داشته باشد و با اصول حاکم برنظام تخفیف و تشدید مغایرت نداشته باشد.   

4.سوالات تحقیق                                   

1.کدامیک از قوانین مورد بحث کیفیات مخففه و مشدده را با توجه به اصول حاکم بر این کیفیات بر مبنای ضابطه مندی بهتری ارائه نموده است؟

2.در تبیین کیفیات مخففه و مشدده کدامیک از قوانین مورد بحث به شخصیت مجرم توجه بیشتری نموده است؟

3.با در نظر گرفتن قواعد مربوط به کیفیات مخففه و مشدده حدود اختیارات قضایی در هر یک  از قوانین مورد بحث چگونه است؟

5.فرضیات تحقیق

  1. با توجه به موخر التصویب بودن قانون مجازات اسلامی 1392 این قانون کیفیات مزبور را با رعایت ضابطه مندی بهتر و دقیق تری ارائه نموده است.

2.توجه به شخصیت مجرم در هر دو قانون به میزان یکسان مبنای در نظر گرفتن کیفیات مخففه و مشدده بوده است.

3.در قانون مجازات اسلامی سال 1370 حدود اختیارات قضایی در خصوص کیفیات مخففه و مشدده بیشتر از قانون مجازات اسلامی سال 1392 می باشد.  

6.هدف ها و کاربردهای تحقیق                                                                                   

     از آنجایی که اعمال صحیح و اصولی نهادهای حقوقی چون کیفیات مخففه و مشدده می تواند در جهت ساماندهی به بسیاری از معضلات فعلی نظام قضایی کشورمان که از جمله ی آنها افزایش آمار زندانیان ، تکرار جرم و به طور کلی روند صعودی افزایش جرائم می باشد ، موثر واقع شود این پژوهش اهداف ذیل را دنبال می نماید:

     مطالعه و بررسی این نهادهای حقوقی با شیوه ی مقایسه ای و تحلیلی می تواند گامی موثر در پیشگیری از ایجاد اختلاف نظر در استنباط از قوانین و در نتیجه صدور آراء متفاوت گردد و حتی الامکان زمینه برای محاکم ، مراجع ، اصحاب فکر و بویژه قانون گذار فراهم تا با شناخت ظرایف و حساسیت های موجود با به حداقل رسانیدن نقاط ضعف این تاسیسات ، همگرایی لازم در جهت بهبود و اصلاح آنها و در نهایت حاکمیت مشی و رویه ی واحد در خصوص جرائم واحد با اعمال این نهادهای حقوقی در کلیه ی محاکم به وجود آید.

7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه

     ما در این پژوهش از روش توصیفی –  تحلیلی استفاده می کنیم، که در آن  ابتدا با مطالعه کتب، مقالات و سایر منابع مرتبط آگاهی های لازم را نسبت به موضوع کسب نموده و همزمان از موارد مختلف فیش برداری نموده و پس از اتمام این کار فیش ها را متناسب با فصل ها و بخش های پایان نامه مرتب نموده و نتیجه گیری را نسبت به موضوع انتخابی ارائه می نمائیم.

8.ساماندهی(طرح) تحقیق

     این پایان نامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول با عنوان سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در ایران و ارتباط آن ها با اصل قانونی بودن مجازات ها، به کلیات موضوع شامل سابقه و تحول تاریخی قوانین راجع به کفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی، تعاریف و رابطه ی کیفیات مزبور با اصل قانونی بودن مجازات ها پرداخته شده است.

     فصل دوم پایان نامه نیز تحت عنوان مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در دو بخش تدوین شده است. در بخش اول مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه در قوانین مورد بحث طی دو گفتار جداگانه تبیین شده است و در بخش دوم نیز در خصوص مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مشدده در قوانین یاد شده بحث و بررسی شده و اختصاصات هر یک با محوریت این کیفیات به شیوه ای مقایسه ای بیان شده است.

     در فصل سوم با عنوان آثار اعمال کیفیات مخففه و مشدده، به بررسی و تجزیه و تحلیل آثار اعمال این کیفیات پرداخته و در دو بخش به تفکیک آثار اعمال هر یک را طی مطالبی تحت عنوان تخفیف و تبدیل مجازات و همچنین تعدد و تکرار جرم و نحوه ی دادرسی هر یک در قوانین مورد بحث با روشی مقایسه ای ارائه شده است و سرانجام با نتیجه گیری و طرح پیشنهاداتی به پایان می رسد.

تعداد صفحه :161

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

واحد نراق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

 (.M.A)

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان :

مقایسه بین سیستم تناسب تعقیب و قانونی بودن تعقیب

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر قدرت الله خسرو شاهی

تابستان 1391

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

    عنوان                                           فهرست                                                  صفحه

چکیده 1

فصل اول-تشریح و تبیین موضوع تحقیق.. 2

1-1-بیان مسئله. 2

1-2-سوالات تحقیق. 4

1-3-فرضیه تحقیق. 4

1-4-ضرورت و اهداف تحقیق. 4

1-5-پیشینه تحقیق. 5

1-6-روش تحقیق. 6

1-7-ساختار تحقیق. 7

فصل دوم-کلیات و مفاهیم. 9

2-1-دادرسی کیفری.. 9

2-2-اهمیت دادرسی کیفری.. 9

2-3-قاعده دو درجه ای بودن دادرسی کیفری.. 11

2-4-لزوم تعدد قاضی در دادرسی کیفری.. 11

2-5-قانونی بودن تعقیب.. 12

2-5-1-قانونی بودن 15

2-5-2-تعقیب 14

2-6-تعریف و مفهوم تناسب 15

2-7-متناسب بودن تعقیب 15

2-8-سیر تاریخی 16

2-8-1-سیر تاریخی طرح سیستم قانونی بودن تعقیب 16

2-8-2-سیر تاریخی طرح سیستم متناسب بودن تعقیب 17

فصل سوم-مزایا و معایب سیستم قانونی بودن تعقیب 19

 3-1-مزایای سیستم قانونی بودن تعقیب 19

3-1-1-تضمین اجرای عدالت در مورد بزهکاران. 19

3-1-1-1-تعریف و مفهوم عدالت 19

3-1-1-1-1-تعریف عدالت 20

3-1-1-1-2-مفهوم عدالت 21

3-1-1-4-عدم اعمال نظرات شخصی و عدالت برای همه 21

3-1-2-سیستم قانونی بودن تعقیب و اصل حاکمیت قانون 23

3-1-2-1-تعریف اصل حاکمیت قانون 24

3-1-2-2-تعریف اصل 24

3-1-2-3-شاخصه های اصل حاکمیت قانون در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب 27

3-1-2-3-1-شفافیت 27

3-1-2-3-2-اعمال قوانین برای همه 27

3-1-2-3-3-استثناناپذیر بودن اشخاص از شمول قانون 29

3-1-2-3-4-مشروعیت قانون 29

3-1-2-3-5-سازگاری با اصل تفکیک قوا 30

3-1-2-3-5-1-طرح کلی اندیشه تفکیک قوا 30

3-1-2-3-5-2-تناسب سیستم قانونی بودن تعقیب با اصل تفکیک قوا 34

3-1-3-تضمین اصول دادرسی عادلانه در رابطه با سیستم قانونی بودن.. 34

3-1-3-1-تعریف دادرسی عادلانه 34

3-1-3-1-1-دادرسی عادلانه در حقوق بین الملل 37

3-1-3-1-2-دادرسی عادلانه در حقوق داخلی 38

3-1-3-2-1-اصول مرتبط با قانونی بودن تعقیب 41

3-1-3-2-1-1-قوه قضاییه مستقل به لحاظ فردی و سازمانی 41

3-1-3-2-1-2-بی طرفی دادرس.. 43

3-1-3-2-1-3-تساوی در دادرسی 45

3-1-3-2-2-4-انصاف در دادرسی 47

3-1-4-مطابقت سیستم قانونی بودن تعقیب با حمایت از منافع جامعه 48

3-2-معایب سیستم قانونی بودن تعقیب 49

3-2-1-تعارض با انتظارات عمومی جامعه 49

3-2-1-1-تعریف و مفهوم انتظارات عمومی جامعه 49

3-2-1-2-مفهوم نسبیت در رابطه با انتظارات عمومی جامعه 51

3-2-2-مخالفت با سیاست جنایی 51

3-2-2-1-تعریف و مفهوم سیاست جنایی 52

 3-2-2-2-خصوصیات سیاست جنایی 54

 3-2-2-2-1-علمی بودن 54

3-2-2-2-2-مشارکتی بودن 55

3-2-3-تورم کیفری در سیستم قانونی بودن تعقیب 57

3-2-3-1-تعریف و مفهوم تورم کیفری 57

3-2-3-2-تورم در بخش تقنین 57

3-2-3-3-تورم در قوه قضاییه 59

3-2-3-4-آثار تورم کیفری در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب 60

فصل چهارم-مزایا و معایب سیستم متناسب بودن تعقیب 62

4-1-مزایای سیستم متناسب بودن تعقیب 62

4-1-1-موافقت با افکار عمومی 62

4-1-1-1موافقت با افکار عمومی در تضمین منافع عمومی جامعه 63

4-1-1-1-1-تعریف و مفهوم منفعت عمومی 63

4-1-1-1-2-گستره مفهوم منفعت عمومی 65

4-1-1-1-3-تعارض منفعت عمومی و منفعت شخصی 66

4-1-1-1-4-تقدم منافع فرد یا منافع جامعه 67

4-1-2-اثر پیشگیرانه در سیستم متناسب بودن تعقیب.. 69

4-1-2-1-تعریف و مفهوم پیشگیری 69

4-1-2-2-طرح انواع مدل های پیشگیری از جرم 70

4-1-2-3-پیشگیری عام از جرم متاثر از دکترین سودمندی مجازات 71

4-1-2-3-1-تعارضات با حقوق بنیادین بشر 72

4-1-2-3-2-پیشگیری برای همه چیز 73

4-1-2-3-3-پیشگیری به هر وسیله 74

4-1-3-کوشش در جهت فردی کردن امر تعقیب.. 75

4-1-3-1-تعریف فردی کردن 75

4-1-3-2-فردی کردن و مصلحت بزهکار. 76

4-1-4-جلوگیری از آثار زیانبار حبس های طولانی 77

4-1-5-اصلاح و تربیت و بازپروی بزهکاران 77

4-1-5-1-بازدارندگی به واسطه ترس از تعقیب و مجازات 78

4-1-5-2-بزه دیده در پرتو حمایت سیستم تناسب تعقیب 79

4-1-5-2-1-تعریف و مفهوم بزه دیده 81

4-1-5-2-1-1-بزه دیده در حقوق ایران 82

4-1-5-2-1-2-بزه دیده در اسناد بین الملل. 83

4-1-5-2-2-انواع حمایت از بزه دیده در رابطه با سیسم متناسب بودن   84

4-1-5-2-2-1-حمایت مالی 84

4-1-5-2-2-2-برخورداری از سازوکارهای فرآیند عدالت ترمیمی. 84

4-1-5-2-2-2-1-تعریف و مفهوم عدالت ترمیمی. 85

4-1-5-2-2-2-2-حمایت های نظام عدالت ترمیمی در سیستم متناسب بودن تعقیب 86

4-1-5-2-2-3-توافقی شدن آیین دادرسی کیفری 87

4-1-5-2-2-4-اصلاح ذات البین 88

4-1-5-2-2-5-میانجیگری 89

4-1-5-2-2-6-تعلیق تعقیب 91

4-1-5-2-2-7-موافقین و مخالفین نفوذ و عدم نفوذ و یا نسخ ماده 22 قانون اصلاح 96

4-1-5-2-2-7-1-قائلین به نسخ 96

4-1-5-2-2-7-2-ادله قائلین به بقاء و نفوذ 98

4-1-5-2-2-8-مزایا و امتیازات نهاد تعلیق تعقیب 102

4-2-معایب سیستم متناسب بودن تعقیب 103

 4-2-1-عدم تعقیب پرونده های مهم برای جامعه 103

4-2-2-بایگانی شدن پرونده های مهم برای جامعه 104

4-2-3-مخدوش ساختن چهره دستگاه قضایی 105

4-2-3-1-خدشه به دلیل شائبه در بی طرفی دادرس.. 106

4-2-3-2-معیار ناپذیر بودن عوامل لازم در عدم تعقیب 107

4-2-3-2-1-عوامل شخصی موجب عدم تعقیب 107

4-2-3-2-2-عوامل اجتماعی موثر در عدم تعقیب 110

فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهادها 111

فهرست منابع و ماخذ. 115

 چکیده:

دادرسی کیفری یکی از اساسی ترین مباحث حقوق کیفری است که با حیات و آزادی آدمی ارتباط مستقیم می یابد.تضمین حقوق انسانی و شهروندی در پرتو قوانین شکلی دادرسی کیفری،که در ید قانونگذار کیفری نهاده شده است از اهمیت حیاتی برخوردار است.در میان سیستم های گوناگون پیشنهاد شده برای تحقق بهتر این فرآیند که هر یک دلیل و توجیه خاصی برای تقسیم و طبقه بندی علمی دارند،دو نظام قانونی بودن تعقیب و متناسب بودن تعقیب جلوه می نماید. در سیستم متناسب بودن تعقیب دادستان در اتخاذ تصمیم نسبت به تعقیب دعوای کیفری یا عدم تعقیب آن از اختیارات و اقتدارات وسیعی برخودار است و کاملا مستقل و آزاد می باشد،امری که در سیستم قانونی بودن تعقیب یا به وسیله قانون محدود می شود و یا به شکل بسیاری اندک از وجود اختیارات جلوه گر می گردد.بر هر یک از این دو شیوه در فرآیند دادرسی حقوقدانان انتقاداتی وارد کرده اند.این انتقادات هم به جنبه های مثبت و هم جنبه های منفی نقادانه را در بر می گیرد.با توجه به سیستم تاریخی می توان تبعیت از هر دو روش را در کشورهای گوناگون یافت و البته برخی شیوه بینابین را در پیش گرفته اند .به طور خلاصه ،چنانچه در نتیجه پژوهش خواهد آمد هیچ یک از این دو شیوه را نمی توان به طور قطعی به کار بست و با توجه به نقاط ضعف هریک که به طور مختصر بدان اشاره خواهیم کرد قابلیت دفاع قطعی و کامل ندارند.

واژگان کلیدی:قانونی بودن تعقیب،متناسب بودن تعقیب،دادرسی کیفری،تناسب،عدالت

فصل اول-تشریح و تبیین موضوع تحقیق

1-1-بیان مسئله

آیین دادرسی کیفری شیوه و روشی است که قانون برای دستگیری،وارسی و پیگرد و تعیین مجازات آن دسته از اشخاصی که مقررات پیش بینی شده برای ساماندهی رهبرد مردم،حقوق جامعه را زیر پا گذاشته اند و در هم شکسته اند یا در آینده چنین خواهند کرد ارائه خواهد داد.آیین دادرسی کیفری به نظریه کارها و کنش های برخاسته از تخلف کیفری،قواعد صلاحیت دادگاه های بازدارنده و پیوندهایشان با خط مشی رسیدگی کیفری یگانگی می بخشد.رسیدگی کیفری میان بزه ارتکابی و کیفر تعیین شده در صورت محکومیت،پیوند برقرار می سازد .بدین سان آیین دادرسی کیفری با حقوق کیفری پیوندی تنگاتنگ دارد.شاخه ای از علم حقوق که به مانند شمشیر دو لبه هم می تواند تضمین کننده آزادی مردم و هم خدشه دار کننده حقوق آنان باشد.

دادرسی کیفری و شیوه های اعمال آن در هر نظام حقوقی تا اندازه زیادی مبین برخورد و تعامل حکومت با مردم در سطح اجتماع می باشد.چنانچه این شیوه بدون مدارا و تساهل و تسامح و بدور از گذشت و در واقع مبتنی بر برخورد سخت گیرانه و خشک باشد نمی توان امید و انتظار چندانی به بقاء و دوام و ماندگاری آن داشت.شیوه های مرسوم و طرق معمول در دادرسی بر حسب نوع و وظیفه و هدف متعدد و متکثر اند اما باید دانست که در مرحله دادسرا و شروع به رسیدگی که نقطه آغازین دادرسی کیفری است تعیین اختیارات از اهمیت اساسی و بنیادین برخوردارند.

نظام های آزاد منش و یا لیبرال برای دادرسی به خصوص در بخش کیفری آن اهمیت زیادی قائل اند.تضمین های ارائه شده در این قوانین در راستای حمایت از شهروندان و به منظور جلوگیری و پیش گیری از نقض حقوق مردم پیش بینی شده اند.اما در میان انواع روش های به کار گرفته شده در فرآیند دادرسی کیفری اختلاف هایی به چشم می خورد.این پرسش اصلی و اساسی که کدام یک از روش ها مطمئن تر،کم هزینه تر،سریع تر و در نهایت تضمین کننده نفع عمومی و خصوصی جامعه است اندیشه و ذهن بسیاری از حقوق دانان را در نظام عدالت کیفری به خود مشغول ساخته است.تفاوت موجود بین نظام های تفتیشی و آزاد و مختلط،یک مرحله ای یا دو مرحله ای بودن دادرسی،تعدد قضات،سازمان اداری در حقوق کیفری و در نهایت سیستم متناسب بودن یا قانونی بودن تعقیب همه و همه در اندیشه بانیان آن دارای نقاط مثبت و قوت است اما مخالفان دست از ارائه نقد و ایراد بر نداشته اند.در مجموع اندیشه دفاع از یک سیستم نمی تواند راه حل نهایی تلقی گردد،چرا که نظام مقابل نیز دارای نقاط قوتی است که قابل نهان کردن و کتمان نیست.از این رو برخی همیشه راه حل سوم را برگزیده اند و ترکیب دو روش را بهترین راه حل دانسته اند.در مجموع باید گفت تحلیل و ارزیابی و قضاوت علمی بدون شناخت هر یک از این دو سیستم یعنی سیستم قانونی بودن و متناسب بودن تعقیب ممکن نیست.پس راهکار نهایی آن است که پس از معرفت و شناخت کلی به نقد و ارزیابی نظرات ارائه شده و بررسی نقاط ضعف و قوت هر یک بپردازیم.

1-2-سوالات تحقیق

1-هر یک از نظام های  قانونی  بودن و  متناسب بودن تعقیب دارای چه نقاط ضعف و قوتی  می باشند؟

2-نظام حقوقی ایران بر پایه قانونی بودن یا متناسب بودن تعقیب بنا شده است؟

3-کدام سیستم را می توان به عنوان مبنا در نظام حقوقی ایران انتخاب کرد؟

1-3-فرضیه تحقیق

1-اعمال حاکمیت قانون و عدم تبعیض و برابری نسبی از جمله نقاط قوت سیستم قانونی بودن تعقیب است که در سیستم متناسب بودن تعقیب وجود ندارد.در مقابل سیستم مناسب بودن تعقیب بر مبنای اصل فردی کردن مجازات ها بنا شده است و تناسب در رسیدگی در آن مشهود است.

2-نظام حقوقی ایران بر پایه اصل قانونی بودن تعقیب بنا شده و متناسب بودن به طور استثنایی در آن مورد قبول واقع شده است.

3-در نظام حقوقی ایران با وجود پذیرش قانونی بودن تعقیب سیستم مختلط مورد پذیرش قرار گرفته است.

1-4-ضرورت و اهداف تحقیق

از آنجایی که طرح دو مقوله قانونی بودن تعقیب و متناسب بودن آن می تواند مشخص کننده شاکله یک نظام حقوقی در فرآیند دادرسی کیفری در بدو رسیدگی باشد می توان گفت که انتخاب هر یک از این دو سیستم نشان دهنده میزان تضمین آزادیهای فردی و اجتماعی در نظام دادرسی کیفری می باشد.به دلیل اهمیت این دو موضوع یعنی منافع فرد و منافع جامعه و گاها تعارض و تقابل این دو این پرسش مطرح می گردد که زمامداران و هیات حاکمه کدام یک از این دو منفعت و مصلحت را در دادرسی کیفری بر دیگری ترجیح داده اند.پاسخ به این پرسش انجام این پژوهش را ضروری می سازد.نظام های مبتنی بر سیستم قانونی تعقیب بزه را عملی علیه کل جامعه تلقی می کنند که با اعمال سیستم قانونی تعقیب در تحقق عدالت نظام عدالت کیفری به نحو شفاف تری پاسخگو خواهد بود.در این بین مصالح جامعه به نحو شایسته تری تامین و تضمین می گردد .اما تامین منافع فردی با اعمال اصل فردی کردن به گونه مناسب تری تحقق می یابد و اولویت و اصالت در سیستم متناسب بودن تعقیب در راستای تضمین منافع فردی است.این پژوهش با بررسی کلیاتی در باب هر دو سیستم از یک سو و طرح معایب و مزایای هر یک از طرف دیگر به شرح تفصیلی موضوع خواهد پرداخت.

بنابراین می توان گفت مسئله ضروری این است که در تقابل منافع فرد و منافع جامعه اصالت و اولویت با کدام یک خواهد بود.هدف از انجام این تحقیق شناخت این اولویت است اما باید دانست که این شناخت تنها جنبه علمی،آکادمیک و دانشگاهی نداشته و بانیان نظام عدالت کیفری و دست اندرکاران آن در تمام سطوح قضایی می توانند از آن بهره برند.از این رو نگارش این رساله هم با هدف علمی و تئوریک و هم به نیت بازگشایی گره ای از معضلات عملی دادرسی نگاشته شده است.

روش تحقیق 

در حوزه علوم انسانی بیشتر تحقیق ها به صورت کتابخانه ای انجام می گیرد.تحقیق کتابخانه ای تحقیقی است که در آن نگارنده با رجوع به منابع معتبر اعم از کتاب،مقاله،پایان نامه،سایت های معتبر اینترنتی به انجام تحقیق می پردازد. در این رساله نیز نگارنده با بهره گرفتن از همین روش به منابع مختلف رجوع و با یاداشت مطالب و فیش برداری به جمع آوری و در نهایت یکسان سازی و تحلیل آن پرداخته است.

از حیث ماهیت روش تحقیق توصیفی-تحلیلی است.برخی از مفاهیم در ابتدای هر تحقیق نیاز به توصیف و بازشناساندن به خواننده را دارند.ممکن است هر خواننده نسبتا حرفه ای آشنایی نسبی با موضوع داشته باشد اما توصیف جامع مفاهیم لازم است.در این پایان نامه برخی از مفاهیم نیاز به توصیف دارند.

1-7-ساختار تحقیق

تحقیق پیش رو در سه فصل ارائه شده است.در فصل اول نگارنده به شرح کلی مفاهیم و اصطلاحات راجع به موضوع پرداخته است.دادرسی کیفری،سیستم متناسب بودن و قانونی بودن تعقیب،سیر تاریخی طرح هر یک از دو سیستم در کشور فرانسه و دیگر کشورها از جمله مفاهیم کلی مرتبط با این پژوهش است که در اولین فصل مورد تحلیل و ارزیابی قرار گرفته اند.

در دومین فصل به شرح و تفصیل نقاط ضعف و قوت سیستم قانونی بودن تعقیب پرداخته شده است.از جمله نقاط مثبت این سیستم تضمین اجرای عدالت در مورد بزهکاران،عدم اعمال نظرات شخصی و عدالت برای همه، تضمین اصول دادرسی عادلانه و حمایت از منافع جامعه می باشد.اما معایب این سیستم نیز از دید ناقدان حقوقدان به دور نمانده است. تعارض با انتظارات عمومی جامعه تورم کیفری در سیستم قانونی بودن تعقیب از جمله معایب اند که به شرح آن پرداخته ایم.

فصل سوم به بررسی و تحلیل معایب و مزایای سیستم متناسب بودن تعقیب اختصاص دارد.متناسب بودن تعقیب در موافقیت با افکار عمومی ، اثر پیشگیرانه مجازات در سیستم متناسب بودن تعقیب، کوشش در جهت فردی کردن امر تعقیب و  اصلاح و تربیت بزهکاران تعلیق تعقیب از جمله مهمترین محورهای مثبت سیستم متناسب بودن تعقیب می باشند. اما باز هم نباید از معایب این سیستم غافل ماند.عدم تعقیب پرونده های مهم برای جامعه  مخدوش ساختن چهره دستگاه قضایی معیار ناپذیر بودن عوامل لازم در عدم تعقیب از جمله مهمترین ایراد های وارده شده بر سیستم متناسب بودن تعقیب می باشند.در نهایت پس از ارائه این سه فصل نگارنده در فصل آخر در پی پاسخگویی به سوالات طرح شده و ارائه پیشنهادات

و نتایج می باشد.

تعداد صفحه :136

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

موسسه آموزش عالی شهید اشرفی اصفهانی

گروه حقوق

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)

گرایش حقوق بین الملل

 موضوع

مفهوم جرم اقتصادی از دیدگاه اسناد بین المللی

 استاد مشاور

دکتر محمد رضا شادمانفر

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده:

توسعه فعالیت های اقتصادی، نه تنها  مفهوم و مصادیق جرم اقتصادی را متاثر و موسع ساخته، بلکه این جرایم، نوعا” جنبه سازمان یافته و فراملی یافته و آثار سیاسی، اقتصادی و اجتماعی زیانباری در سطح ملی و در سطح بین المللی به بار  می آورند. این در حالی است تاکنون به منظور برخورد ویژه با مشکل آمار بالا وآثار مخرب جرایم اقتصادی و مالی، بر امور اقتصادی کشورها، هیچ سند و مصوبه بین‌المللی الزام آوری وجود ندارد و اجرایی شدن هرگونه عملیات از طریق موافقت نامه ها و کنوانسیون های بین المللی منعقده هم  اثرمحدودی دارد، مگر اینکه به طور کامل در قوانین داخلی کشورها مندرج و اجرا شوند. به عبارت دیگر این کار مستلزم یکسان سازی تعاریف حقوقی جرایم اقتصادی و مالی و مهارت‌ها برای تحقیق درباره چنین جرایمی در کارگزاری‌های اجرای قانون، تشکیل نهادهای نظارتی مستقل، سالم و کارآمد، حمایت قانونی از کلیه افراد جامعه و تشویق آنها به همکاری در مقابله با این جرایم به ویژه در کشورهای در حال توسعه است. از این رو اجرای صحیح کنوانسیون ضد جرایم سازمان یافته فراملی سازمان ملل متحد و کنوانسیون ضد فساد سازمان ملل متحد، هم که دارای اصول و مفادی برای ایجاد چارچوبی بین‌المللی به منظور مقابله با چنین فعالیت‌های مجرمانه ای هستند، در کنار وجود نگرش جهانی مشترکی برای برخورد با این مشکل، تشکیل کنوانسیون های جدید، روزآمد کردن حقوق کیفری بین المللی خواهد توانست به تقویت بیشتر سازوکارهای همکاری بین‌المللی، تشکیل ابزارهای بین المللی در قبال این جرائم و اجرای قانون کمک نماید.

واژگان کلیدی: جرم اقتصادی، اسناد بین المللی، پول شویی، جرایم سازمان یافته، فساد

فهرست

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………1

  • بیان مسئله …………………………………………………………………………. …………………………………….3
  • پیشینه تحقیق…………………………………………………………………………………………………………….4
  • ضرورت اجرای طرح………………………………………………………………………………………………..7
  • سوال های تحقیق …………………………………………………………………………………………………….7
  • فرضیه های تحقیق ………………………………………………………………………………………………….8
  • هدف ها و کاربردهای تحقیق………………………………………………………………………………………8
  • روش تحقیق ………………………………………………… ………………………………………………………..9
  • ساماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………….9

فصل اول: مبانی نظری تحقیق………………………………………………………………………………………….10

بخش اول – مفهوم جرم و اشکال آن …………………………………………………………………..12

 بخش دوم – توسعه و جرایم نوظهور…………………………………………………………………18

بخش سوم – مفهوم جرم اقتصادی……………………………………………………………………….19

بخش چهارم – مصادیق جرم اقتصادی……………………………………. ……………………….28

بخش پنجم – ماهیت جرم – مجرم اقتصادی و جرم شناسی نظری آن ………………….30

بخش ششم-  علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی……………………………………………….41

بخش هفتم – مفهوم فساد و مصادیق آن  …………………………………………………………..48

فصل دوم : جرایم اقتصادی از دیدگاه حقوق بین المللی…………………………………………………………54

بخش اول – نقش صلاحیت جهانی در پدیده جرایم اقتصادی بین المللی………………57

بخش دوم – مفهوم فساد در اسناد بین المللی و مصادیق آن …………………. ……………63

بخش سوم- سازوکارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی…………….77

بخش چهارم – مجازات مجرمان اقتصادی………………………………………………………….84

بخش پنجم- مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی………………………………………………..86

فصل سوم- نتیجه گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………..92

بخش اول-    نتیجه گیری  ……………………………………………………………………………….94

بخش دوم –  پیشنهادات …………………………………………………………………………………98

منابع …………………………………………………………………………………………………………………………100

اسناد بین المللی …………………………………………………………………………………………………………107

چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………………………………10

جرم اقتصادی، جنایتی است، که کم و بیش در کلیه کشورهای جهان با نوع، شکل، میزان و گستردگی متفاوتی وجود دارد وبعنوان یک معضل جهانی، مبارزه با آن ، دارای جایگاه خاص و منحصر به فردی قرار دارد. جرایمی که با برخورداری از سلسله مراتب وحدت فرماندهی، نظم شدید واهداف مالی و مادی، هیچ حدو مرزی نمی شناسدو آثار زیانباری بر دولت–ملت ها وارد می آورد. گسترش این پدیده در ارکان مختلف جامعه، اقتصاد داخلی را فلج می کند، جریان توسعه را مختل می کند، سازمان های دموکراتیک را مورد تهدید قرار می دهد، اصل حاکمیت قانون را مخدوش می کند، و باعث تسهیل بروز سایر تهدیدات علیه امنیت، از جمله جرائم فراملی و تروریسم می گردد. (کوفی عنان،2003، افضلی، 1391) با توسعه فعالیت های اقتصادی و نزدیک شدن نظریۀ دهکدۀ جهانی، این جرایم، مرزهای ملی را در می نوردد و نوعا” جنبه سازمان یافتۀ فراملی می یابد. جامعه بین المللی و در راس آن سازمان ملل متحد در اواخر قرن بیستم با تدوین دو سند بین المللی لازم الاجرا به نام های پالرموسال2000 و مریدا سال2003 اهمیت ایجاد هماهنگی و همکاری بین المللی برای مبارزه با این جرایم را مطرح می نماید، اما همچنان این جنایات آثار سیاسی، اقتصادی و اجتماعی زیانباری در سطح ملی و در سطح بین المللی به بارمی آورند. لذا بررسی اسناد بین المللی نسبت به این مقوله، بویژه تدابیر پیشگیری از فساد ومبارزه با آن، ودست یابی به نقاط قوت و ضعف آن ها، به روزآمد کردن حقوق کیفری بین المللی، ضروری می باشد.

1- بیان مسئله ‌

همراه با تحولات چشم‌گیر و روزافزون در همه عرصه‌های علوم و فنون و اقتصاد، در دنیای کنونی جرایم از لحاظ ساختار و شکل، قربانیان جرم، گستردگی، نتایج و تبعات حاصل از آن، شکل مدرن و پیچیده‌ای به خود گرفته‌اند. جرایم اقتصادی نیز به تبع همین تحولات، در کنار استعداد و نوآوری افراد «خاص» یا همان «یقه سفیدها»،و قصد سازمان‌ها و نهادها و ادارات ِ برخوردار از روابط مالی، آرام‌آرام شکل گرفت و رشد نموده است. وسایل ارتکاب جرم نیز به تناسب نوع جرم مدرن و به‌روز شده است، و به این ترتیب جرایم نوظهور مقدمات سوءاستفاده‌های کلان از تشکیلات دولتی یا غیردولتی را فراهم می‌نمایند. سرقت اطلاعات مالی، تقلب مالیاتی، تجاوز به حقوق مصرف‌کننده، پول‌شویی و… از جمله جرایمی هستند که می‌توان آن‌ها را طبق بعضی از کنوانسیون های بین المللی نظیر: کنوانسیون جرایم سازمان یافته فراملی یا کنوانسیون وین 1988م  دردایره جرایم اقتصادی تبیین و تفسیر کرد. با عنایت به موارد اخیر سوالاتی به این شرح مطرح است که آیا همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین الملل محسوب می شوند؟آیا مفاهیم ارائه شده در اسناد بین المللی ازجرم اقتصادی با قوانین جزائی کشورها همگونی دارد؟ سازوکارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی چیست؟ و آیا این سازکارهای حقوقی دارای مقررات لازم و کافی برای مقابله با جرایم اقتصادی، و متناسب با نیازهای زمان می باشد؟ این تحقیق در نظر دارد اهمیت جرم انگاری اقتصادی  و برخورد با مرتکبین این گونه جرایم، را متناسب با نیازهای روز تبیین نماید.

  • ضرورت اجرای طرح :
  • شناخت سیاست ها، اهداف و تجربیات بین المللی،
  • آشنایی با نقاط ضعف و قوت اسناد بین المللی نسبت به جرایم اقتصادی
  • گام نهادن در راستای تقویت بیشتر سازوکارهای همکاری بین‌المللی و عملیاتی شدن موافقت نامه ها و کنوانسیون های بین المللی و تشکیل ابزارهای بین المللی  لازم در قبال آنچه که آثار سیاسی، اقتصادی و اجتماعی زیانباری در سطح ملی و در سطح بین المللی به بار  می آورد.
  • سوال های تحقیق

سؤالاتی که در ادامۀ پژوهش درصدد تبیین پاسخ آنها هستیم

  1. آیا همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین المللی تلقی می شوند؟
  2. آیا مفاهیم ارائه شده در اسناد بین المللی ازجرم اقتصادی با قوانین کیفری داخلی همگونی دارد؟
  3. آیا با وجود تاثیر پیشرفت علوم، فنون و اقتصاد، در وقوع جرایم اقتصادی جدید، تحول در نظام کیفری اقتصادی، بویژه در سطح بین المللی را ضروری می نماید یا خیر؟
  • فرضیه های تحقیق

          در این تحقیق با توجه به سوال مطرح شده، فرضیه های زیر را مورد آزمون قرار خواهیم داد:

  1. همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین الملل محسوب نمی شوند
  2. مفاهیم ارائه شده در تعریف جرایم اقتصادی در نظام حقوقی داخلی کشورها و اسناد بین المللی، دارای تفاوتهائی می باشد.
  3. با پیشرفت علوم، فنون و اقتصاد، جرایم اقتصادی نیز متنوع تر و تحول در نظام کیفری بین المللی ضروری می باشد.
  • هدف ها و کاربرد های تحقیق

بیان راهکارهای پیشگیری و مبارزه جدی با خطرناکترین جرایمی که به سبب ویژگی های خاص خود امنیت اقتصادی، اجتماعی و حتی سیاسی اغلب کشورها، را با تهدید مواجه می سازد. بویژه آنکه، همزمان با پیشرفت علوم و فنون، مظاهر جدید آن با اشکال نوین خودنمایی می نماید. به طورخلاصه لازمۀپیشگیری و مبارزۀ جدیبا اینگونه جرایم، تقویت  همکاری و معاضدت بین المللی، و نگاه جدی به مقوله پیشگیری و تجدید نظر در قوانین کیفری است و بدون تقویت اراده و عظم جدی در سطوح داخلی و بین المللی، این امر ممکن نخواهد بود .

  • روش تحقیق

روش تحقیق در این رساله  برپایۀ روش توصیفی و تحلیلی کتابخانه ای است که برگرفته از کتاب، مجلات حقوقی، منابع اینترنتی و تعدادی از پایان نامه های منتشرشده در دانشگاه های کشور، و مقاله های فارسی وانگلیسی در این زمینه می باشد.

  • ساماندهی تحقیق

این تحقیق علاوه بر مقدمه که شامل: بیان مسئله، پیشینه تحقیق، ضرورت اجرای طرح، سوال ها و فرضیه های تحقیق، هدف ها و کاربردهای تحقیق، روشها و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه، ساماندهی تحقیق، از سه فصل تشکیل یافته است. فصل اول تحت عنوان مبانی نظری تحقیق، شامل مفاهیمی چون: مفهوم جرم و اشکال آن، توسعه و جرایم نوظهور، مفهوم جرم اقتصادی، مصادیق جرم اقتصادی، ماهیت جرم- مجرم اقتصادی  و جرم شناسی نظری آن، علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی، مفهوم فساد اقتصادی و مصادیق آن می باشد.

فصل دوم تحت عنوان جرایم اقتصادی ازدیدگاه حقوق بین المللی می باشد. این فصل به موضوعات ذیل می پردازد: مفهوم فساد در اسناد بین المللی  و مصادیق آن، مفهوم قربانی از دیدگاه اسناد بین المللی، سازو کارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی بین المللی، مجازات مجرمان اقتصادی، مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی،

در فصل سوم، تحت عنوان نتیجه گیری و پیشنهادها، با ارائه  نتایج حاصل از تحقیق، پیشنهادها، منابع تحقیق و چکیده انگلیسی این تحقیق به پایان خواهد رسید.

فصل اول:

مبانی نظری تحقیق

جرم محصول تنیده شدن مجموعه عوامل فردی و اجتماعی است،که بر حسب زمان و مکان، متغییر بوده است وهر جامعه برحسب نهادها و فرهنگ، گزینه های سیاسی، ایدئولوژیک یا اقتصادی جامعه، شاهد رویکرد خاصی به جرم شناسی است. مفهوم فساد اقتصادی نیز از این مقوله خارج        نمی باشد. در سایه فساد اقتصادی، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند. نابسامانی در اقتصاد بویژه فساد اقتصادی  به متمرکز کردن ثروت­ها می گراید و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می کند. گرچه برخی اعتقاد دارند که «هیچ تعریف دقیقی از جرایم اقتصادی نمی توان یافت که همه گونه درجات آن را در برگیرد یا شامل تمام اعمالی باشد که در همه نظام های قضایی عوامل تشکیل دهندۀ آن محسوب شوند اما ساده ترین و مصطلح ترین تعریف آن نقض قوانین موجود برای تامین منافع و سود شخصی است. با این مقدمه کوتاه در این فصل تحت عنوان مبانی نظری تحقیق به ترتیب به مفاهیم جرم و اشکال آن، توسعه و جرایم نوظهور، مفهوم جرم اقتصادی، مصادیق جرم اقتصادی، ماهیت جرم، مجرم اقتصادی و جرم شناسی نظری آن، علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی، مفهوم فساد اقتصادی و مصادیق آن، خواهیم پرداخت . 

بخش اول- مفهوم جرم و اشکال آن

اگرچه تنظیم سیستم های قانون کیفری توسط دولت ها، قاعدتا بمنظور تضمین امنیت مردم و ثبات و انصاف جامعه تنظیم می شوند، با این حال، برخی از جرایم کیفری بر این اساس توجیه         نمی شوند، بلکه نتیجه یک سیستم خاص فکری، فرهنگی و یا سیاسی می باشند. به عنوان مثال، برخی از جوامع مالکیت خصوصی را به رسمیت نمی شناسند. این ترتیبات قطعا” درک سیستم  باورهای های مشترک  را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  حتی گاهی اوقات در مقابل منافع بلند مدت جامعه بین المللی قرار می گیرند و خود مشکلی برای جریان ادغام جامعه جهانی می شوند.

)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-(

به هر حال بررسی مفهوم جُرم یا بزه، از زاویه قانون، به طور اخص مطالعه درس های حقوق کیفری (حقوق کیفری عمومی، حقوق کیفری اختصاصی، آئین دادسی کیفری) کشورها را ایجاب می کند،  و به طور کلی در این تعریف جُرم یا بزه، به معنی انجام هر نوع رفتار یا ترک رفتاری است که قانون را نقض می کند و مجازاتی را  در پی دارد .

البته در صورتی که قرار باشد جرم از زاویه اثباتی مطالعه گردد و تفاوت عملی آن را با عمل غیرمجرمانه تشخیص دهند، رشته های علوم جنایی تجربی نظیر علوم جرم یابی از جمله پلیس علمی، مورد توجه قرار می گیرد و برای بررسی و تفسیر و تحلیل جرم  از زاویه ماهیت و علت آن (به این معنا که چرا جرم به وقوع می پیوندد) بحث جرم در عمل مورد مطالعه قرار می گیرد. به عبارت دیگر از قانون خارج و وارد مبحث جرم شناسی می شوند که سزار لمبروزو[1] نخستین کسی بود که تلاش کرد با این شیوه، یعنی در قالب علمی و خارج از حقوق کیفری به بررسی  جرم بپردازد. (نجفی ابرندآبادی،1390)

با این توضیح مختصر واضح است که چرا اهمیت نسبی جرایم و شیوه کیفر دادن فعالیت‌های مجرمانه، همواره در طول تاریخ و در جوامع مختلف، متفاوت بوده‌است. اما عموما” بزهکاری در همه جوامع انسانی یعنی تعداد متغیر اعمال ارتکابیِ تناقض دستورها و تجویزهای قانونی، که بخشی از آن در آمار منعکس است و بخشی دیگر نظیرجرایم اقتصادی، و…کشف نشده، و رقم سیاه بزهکاری را تشکیل می دهد. این اعمال دارای ماهیت مختلفی هستندوغالبا” توسط حقوق کیفری، به انواع ذیل تعریف و تعیین می شوند:

  • جرم مدنی- به افعالی گفته می‌شود که به دیگری زیان رسانده و شخص را به جبران آن زیان ملتزم می‌داند. این جرایم ممکن است بر اثر بی‌احتیاطی و اهمال صورت پذیرند.
  • جرایم کیفری – که معمولاً وجود عمد و سوء نیت مجرم لازم است .(اردبیلی، 1382، ۱۲۱-۱۲۲)
  • جرم یا تخلف انتظامی- به نقض مقررات صنفی یا گروهی اجتماعاتی که شخص در آن عضو است گفته می‌شود. ارتکاب این‌گونه جرایم در مراجع خاص همان گروه‌ها رسیدگی می‌شود و مجازات‌های متنوعی از توبیخ و تذکر تا اخراج دائم از گروه را ممکن است در پی داشته باشد. (اردبیلی، 1382، ۱۲۳)
  • جرایم یقه‌سفیدان و قدرتمندان- به جرایمی اطلاق می‌شود که توسط افرادی که در قشرهای مرفه‌تر جامعه مانند طبقه بالاو طبقه متوسط قرار دارند، انجام می‌شوند.
  • جرایم سازمان یافته- به شکل‌های نهادینه شده فعالیت مجرمانه گفته می‌شود که بسیاری از ویژگی‌های سازمان‌های رسمی در آن ظاهر می‌شوند، اما فعالیت‌هایی که انجام می‌شود به طور منظم غیرقانونی است.
  • جرایم بی قربانی-به فعالیت‌هایی گفته می‌شود که افراد کم‌وبیش آزادانه به آن‌ها اشتغال می‌ورزند، اما به عنوان فعالیت‌های غیرقانونی تعریف شده‌اند.
  • جرایم عمومی- به فعالیت مجرمانه (از نظر قانون‌گذار) گفته می‌شود که قربانی خاصی نداشته و به کل جامعه و خواست آن اعم از باورها، عفت عمومی، امنیت روانی و غیره زیان می‌رساند.

گاه نیز جرایم را بر حسب شدت آن‌ها با نام‌های متفاوتی مشخص می‌کنند. برای مثال در قانون مجازات عمومی سابق ایران جرایم به ترتیب شدت به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم می‌شدند یا در قانون جزای افغانستان، جرایم با توجه به شدت به سه دسته «جنایت، جنحه و قباحت» تقسیم شده‌اند. (ماده ۲۳ قانون جزای افغانستان (مصوب ۱۳۵۵))

جرایم مذهبی هم دسته‌ای دیگر از جرایم است که بیشتر به گناه معروفند. این جرایم نقض دستورات خداوند در باور معتقدان به یک دیدگاه مذهبی است. در برخی مذاهب و برخی جوامع این اختیار به مراجع قضائی دنیوی هم داده شده که این نقض دستورات را مجازات کنند.

)http://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%A8%D8%B2%D9%87#cite_ref-2(

از نظر دورکیم (1917-1858)، فیلسوف و جامعه شناس فرانسوی، «یک عمل وقتی مجرمانه است که حالات قوی و مشخص وجدان جمعی را جریحه دار کند. در واقع، ویژگی های عینی عمل نیست که آن را به جرم تبدیل می کند، بلکه قضاوتی که جامعه درباره این عمل می کند. بنابر این، جرم یک عمل نیست، بلکه یک فرایند است.» بعبارت دیگر از آنجا که وقایع اجتماعی، لزوما” در اوضاع و احوال (شرایط) مشابه بوجود نمی آید مفاهیم حقوق کیفری و حقوق مدنی و قلمرو آن ها هم، نه در چارچوب علوم محض، بلکه در قلمرو علوم انسانی و اجتماعی، بیان مختصری از روابط پیچیده میان دولت و شهروندانش خواهد بود. البته تصدیق این امر که هیچ رفتاری ذاتا” کیفری یا مدنی نیست سوال های زیادی را درخصوص اینکه چرا رفتاری باید ویژگی نخست و رفتاری دیگر باید ویژگی دوم را بگیرد برانگیخته است. (freiberg, 2002)

[1] Cesare lombroso

تعداد صفحه :119

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

واحد بین‌الملل

پایان‌نامه­ی کارشناسی ارشد در رشته­ی

 حقوق خصوصی

معیارهای حاکم بر تعیین مصادیق نفقه زوجه

بشهریور ماه 1394

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

نفقه ی زوجه ی دائم در حقوق ایران، به تبعیت از فقه اسلامی، بر عهده ی شوهر است.

 ماده 1107 قانون مدنی به  بیان مصادیق و متناسب بودن آن با وضعیت زوجه پرداخته است وبه این مهم که در تعیین مصادیق چه ملاک هایی وجود دارد اشاره ای نکرده است. تعیین مصادیق نفقه ی زوجه با توجه به نیازها و شرایط فردی و اجتماعی زن در موقعیت ها ی زمانی و مکانی مختلف متفاوت است و اختلاف نظرات نیز از همین جا ناشی می شود.با نظر به اینکه امر سرپرستی و ریاست خانواده طبق قانون به مرد واگذار شده است تا در صورت بروز اختلاف تصمیم نهایی را اتخاذ کند ،این سوال پیش می آید که آیا مرد به عنوان سرپرست خانواده حق تعیین مصداق موردی نفقه را دارا خواهد بود ، همانطور که در خصوص مسکن _به عنوان یکی از مصادیق نفقه_  این اختیار به وی واگذار شده است ؛ یا زن به عنوان کسی که نفقه از حقوق اوست حق انتخاب مصداق موردی نفقه را  داراست.

واژگان کلیدی: نفقه زوجه، مصادیق نفقه، ریاست شوهر، ملاک تعیین ،شان زوجه

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                     صفحه

فصل اول: مقدمه

مبحث اول: مفهوم نفقه. 6

گفتار اول: تعریف لغوی نفقه. 6

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی نفقه. 7

گفتار سوم :تعریف حقوقی نفقه: 11

گفتار چهارم: مبانی فقهی و حقوقی نفقه زوجه. 11

بند اول: مبانی فقهی نفقه زوجه. 11

الف) کتاب… 12

ب) سنت… 14

ج) اجماع. 15

د)عقل.. 15

ه)قیاس…. 16

بند دوم: مبانی حقوقی نفقه زوجه. 16

مبحث دوم: انواع نفقه. 17

گفتار اول: نفقه زوجه. 17

بند اول) نفقه زوجه دائم.. 18

بند دوم: نفقه زوجه منقطعه. 18

گفتار دوم : نفقه ی اقارب… 19

بند اول: تعریف اقارب… 19

بند دوم: مصادیق اقارب… 20

الف ) نفقه اولاد. 20

ب ) نفقه پدر و مادر و اجداد. 20

مبحث سوم : مفهوم ریاست خانواده 20

گفتار اول : معنای ریاست در لغت… 22

بند اول: قوامیت و ریاست بر زن.. 25

بند دوم: ولایت و ریاست بر فرزند. 26

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ریاست مرد بر خانواده 27

بند اول: ریاست حق یا تکلیف؟. 27

بند دوم: قابلیت واگذاری ریاست مرد. 28

 

فصل دوم: موجبات،قلمرو و مصادیق نفقه زوجه

مبحث اول: موجبات الزام شوهر به پرداخت نفقه. 30

گفتار اول : موجبات الزام شوهر در فقه. 30

بند اول: رابطه ی تمکین خاص با نفقه. 30

بند دوم: رابطه ی عقد با نفقه. 32

بند سوم: رابطه ی ریاست شوهر با نفقه. 32

گفتار دوم: موجبات الزام شوهر در حقوق.. 35

مبحث دوم: قلمرو نفقه زوجه. 38

گفتار اول: نفقه در نکاح دائم.. 38

بند اول : نفقه زوجه در فاصله عقد تا زفاف… 40

بند دوم: نفقه زوجه در عده وفات… 43

الف) نفقه زوجه پس از وفات زوج در فقه. 44

ب) نفقه زوجه پس از وفات زوج در حقوق موضوعه ایران.. 44

بند سوم: نفقه زوجه مطلقه. 47

الف) طلاق رجعی.. 47

ب) طلاق بائن.. 48

گفتار دوم: نفقه زوجه در عقد موقت… 50

بند اول: ارتباط تمکین و نفقه در عقد موقت… 51

بند دوم: شرط حق نفقه در ضمن  عقد ازدواج موقت: 52

بند سوم: شرایط حق نفقه در ازدواج موقت… 52

بند چهارم: ارکان نفقه در ازدواج موقت… 53

مبحث سوم: مصادیق و میزان نفقه زوجه. 54

گفتار اول: مصادیق نفقه زوجه. 55

بند اول: مصادیق نفقه زوجه در فقه. 55

بند دوم: مصادیق نفقه زوجه در قانون مدنی: 57

الف) مسکن.. 58

ب) البسه. 59

ج) غذا 60

د) اثاث البیت… 60

ط) خادم. 61

ظ) هزینه‌های بهداشتی و درمانی.. 61

ه) هزینه‌های تحصیلی.. 62

و) جواهرات و لوازم آرایش…. 63

گفتار دوم: میزان نفقه زوجه. 64

بند اول: میزان نفقه از منظر فقه. 64

بند دوم: میزان نفقه در قانون مدنی.. 64

گفتار سوم: ملاک تعیین مقدار نفقه. 64

بند اول: نظر فقها 65

الف) نظر مشهور فقهای امامیه. 65

ب) نظر غیر مشهور فقهای امامیه. 66

ج) نظر فقهای عامه. 66

بند دوم: ملاک تعیین نفقه در قانون مدنی.. 67

الف) ملاک قرار دادن وضعیت زن.. 68

ب) ملاک قرار دادن وضعیت مرد. 68

ج) ملاک قرار دادن وضعیت طرفین.. 69

مبحث چهارم: تفاوت مفهوم مصادیق نفقه در قانون با جامعه. 70

 

فصل سوم: آثار ریاست خانواده در تعیین مصداق موردی نفقه

مبحث اول: قلمرو ریاست خانواده 76

گفتار اول: ریاست خانواده در اسلام. 76

بند اول: دیدگاه برتری مردان.. 78

بند دوم: دیدگاه دوم حقوق برابر. 79

بند سوم: دیدگاه محقق.. 81

گفتار دوم: ریاست خانواده در قانون مدنی.. 83

گفتار سوم : ریاست خانواده در سایر کشورها 86

بند اول) فرانسه. 87

بند دوم: انگلیس…. 87

بند سوم: آمریکا 88

بند چهارم: چین.. 88

مبحث دوم: آثار ریاست شوهر در تعیین نفقه زوجه. 89

گفتار اول: حدود ریاست مرد بر خانواده 89

بند اول: امور مالی زن.. 90

بند دوم: امور غیرمالی زن.. 90

گفتار دوم: آثار ریاست شوهر. 91

بند اول: حق انتخاب مسکن.. 92

بند دوم: انتخاب مسکن و حقوق تطبیقی: 95

بند سوم: حق تعیین فرد خادم. 95

بند چهارم: سایر مصادیق نفقه. 96

گفتار سوم: ملاک تعیین مصادیق نفقه در رویه قضایی.. 97

پیشنهادات… 100

نتیجه گیری.. 101

 

منابع.. 104

چکیده و صفحه عنوان به انگلیسی

مقدمه

خانواده مهمترین سازمان تربیتی جامعه است که نقش بسیار مهمی در تعالی فرد و جامعه دارا می باشد. نهادی کوچک که پایه گذار شخصیت نسل های آینده ایست که در آن پرورش می یابند.این اجتماع کوچک در بدو امر با وجود دو نفر تشکیل می یابد و اعضای آن موظف به رعایت حقوق و تکالیف مربوط در برابر یکدیگر هستند.

به نظر دین اسلام خانواده واحد بنیادی جامعه است و در بینش اولیای الهی هیچ بنیادی در نزد خداوند پسندیده تر از خانواده نیست . با توجه به اینکه جامعه ی ایرانی بر پایه ی
ارزش های اسلامی بنا شده است ، بدون شک خانواده در جامعه ی ایرانی همان ارزشی را داراست که در فقه و اسلام داراست.

در قرآن کریم در رابطه با ازدواج و تشکیل خانواده و نحوه ی زندگی و رفتار مناسب با زن ، دستوراتی داده شده که با مراجعه به آن دستورات ، اهمیت تشکیل خانواده در جامعه ی ایرانی در بینش قرآن کریم روشن می گردد.

خانواده از این جهت که یک نهاد حقوقی به شمار می آید ، تابع قوانین و مقرراتی است که حقوق اعضای تشکیل دهنده ی آن ،یعنی زن و مرد و تعهدات متقابل آنها را تبیین و تعریف می کند.

 یکی از مسائل مهمی که در روابط زوجین وجود دارد مسئله ی نفقه است.

بقای نشاط و غرور و جمال زن مستلزم آسایش و فراغ خاطر بیشتر اوست و این مهم محقق نمی شود ، مگر اینکه مردان ، آن طور که اسلام تقسیم کار نموده ، آن را عهده دار گردند.

اسلام با تشریع احکام خاصی ، ازجمله نفقه ، زنان را از لحاظ مادی تامین نمود تا بدون نگرانی از تامین معاش خانواده با خیالی آسوده ، به وظیفه ی خطیر انسان سازی بپردازند.بنابراین تامین مخارج خانواده را بر دوش مردان گذاشت و در عین حال ،به زن حق تحصیل و انجام کار اقتصادی مستقل داد و علی رغم داشتن توان مالی فراوان ، او را از مشارکت، در تامین بودجه ی خانواده معاف نمود ، به گونه ای که مرد هیچ گونه تسلط اقتصادی و حق بهره برداری از نیروی کار زن را ندارد.

از نظر اسلام ، در وصال زندگی مشترک زن ومرد ،این مرد است که باید تامین بودجه خانواده ، ازجمله مخارج شخصی زن را بر عهده بگیرد و زن از این نظر مسئولیتی ندارد.اسلام بار مسئولیتی متفاوتی بر دوش زن و مرد گذاشته است ؛اما این تفاوت به معنای تبعیض یا برتری جنسی نیست؛  با توجه به تفاوت های روحی و جسمی و عاطفی زن و مرد تدوین شده است.

علت دیگر لزوم نفقه بر عهده ی مرد این است که مسئولیت رنج و زحمت طاقت فرسای تولید نسل از لحاظ طبیعت بر عهده ی زن گذاشته شده است ؛ مسئولیت سنگینی که از نیروی بدنی و عضلانی زن می کاهد و توانایی او را در کسب و کار کاهش می دهد.اگر بنا باشد قانون زن و مرد را از لحاظ تامین بودجه ی زندگی در وضع مشابهی قرار دهد وبه حمایت زن برنخیزد،زن وضع رقت باری پیدا می کند. از این رو ،قانون نفقه در فقه اسلام ،در جهت صیانت نظام خانواده بوده که در مقررات دینی از جانب شرع مقدس در نظر گرفته شده است و این خود از مزایای ارزنده ی دین حنیف اسلام به شمار می رود.

صراحت آیاتی که مستند حق نفقه ی زوجه می باشد ، به حدی است که مذاهب گوناگون اسلام در وجود این حق و بسیاری از مصادیق آن دچار اختلاف نشده اند .تنها اختلاف نظر فقها به اقتضای شرایط در زمان های مختلف است که زن بدان ها نیازمند است .

در قانون مدنی ایران نیز که  بر مبنای فقه تدوین شده است نیز ماده ی 1106 و 1107  صراحتا در خصوص نفقه ی زوجه تکلیف را مشخص کرده است.در فقه و به تبع آن قانون مدنی سرپرستی و ریاست خانواده به مرد واگذار شده است که البته این سرپرستی نباید به معنای سلطه و اقتدار مرد بر خانواده باشد. در واقع ریاست مرد بر اساس مصلحت خانواده است.مستند قرآنی این ریاست آیه ی 34 سوره ی نساء است.

در کشورهای غربی نیز در گذشته ریاست خانواده با شوهر بوده است.

امروزه با توجه به پیشرفت های علمی و فرهنگی و سیاسی و اقتصادی ،الگوهای زندگی مردم و به تبع آن الگوهای مدیریت خانواده دگرگون شده است. با گسترش نقش اینترنت و تلویزیون و سایر رسانه ها در زندگی جوامع ،روابط افراد توسعه ی بیشتری پیدا کرده که خود موجب الگوپذیری و تاثر از فرهنگ های مختلف خواهد شد.در این رابطه ایجاد روش های جدید در دارا شدن اقتصاد پویای خانواده نیزبی تاثیر نبوده است و بالتبع مدیریت  خانواده را با شیوه های نوینی رو به رو کرده است.

در اکثر جوامع نقش مرد به عنوان سرپرست خانواده  در تامین معاش خانواده از اهمیت به سزایی برخورردار بوده است. اگر چه در بعضی جوامع بسیاری از وظایفی که بر عهده ی مردان می باشد توسط زنان به نحو احسن انجام می شود اما این امر موجب نمی شود تا از نقش مدیریتی مرد بر خانواده کاسته شود.داشتن مدیر لازمه ی بقای هر جامعه ایست و خانواده به عنوان نهاد کوچک اجتماعی از این قاعده مستثنی نخواهد بود.

امروزه شاهد افزایش چشمگیر مباحث مربوط به اختلافات خانوادگی در دادگا ها هستیم که حکایت از وجود مشکلات و اختلافاتی در سیستم خانواده ی ایرانی دارد.

این روزها در راهروهای دادگاه های خانواده کسانی منتظر نشسته اند تا از زندگی مشترک خداحافظی کنند.کافی است یک ساعت در راهروهای مجتمع قضایی خانواده قدم بزنید تا مردان و زنانی را ببینید که آمده اند تا هر چه زودتر اجازه ی حک شدن مهر ابطال زندگی مشترک را روی عقدنامه هایشان بگیرند.علل این اختلافات و مشکلات ریشه در عوامل متعددی دارد که از جمله مهم ترین آنها می توان به نا آگاهی زن و مرد از اختیارات ،حقوق و وظایف قانونی شان اشاره کرد.با روشن شدن ابهامات و آگاهی بخشی به زوجین می توان از بروز بسیاری از اختلافات جلوگیری کرد و از حجم پرونده های خانواده کاست.

با توجه به اهمیت نفقه در زندگی مشترک تا کنون پژوهش های بسیاری در خصوص مباحث مربوط به  نفقه و اجزای آن انجام شده است ،که نتایج آنها با عناوین مختلف در نوشتارهای علمی ،کتب حقوقی خانواده ،و رساله ها و پایان نامه های تحصیلی به نگارش در آمده است.در نوشتار حاضر به موضوعی پرداخته شده  که کمتر مورد بحث و اختلاف قرار گرفته است اما میتواند اختلافی محتمل باشد.

در نگارش پایان نامه از این جهت که منابعی که ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش داشته باشد را به سختی میتوانستم بیابم ،سختی هایی را متحمل شدم . اما خرسندم که با انتخاب موضوع نفقه فرصت  این را یافتم که تعمق بیشتری در خصوص حقوق زنان در فقه داشته باشم و اهمیتی که اسلام برای زنان قائل شده را بیشتر و بهتر توانستم درک کنم.در نگارش پژوهش حاضر روزها با موضوعی سر و کار داشتم که شاید دغدغه ی بسیاری از زنان سرزمینم باشد و به اقتضای شغلم روزها بسیاری از این زنان که با نهایت تاسف از حقوق حقه ی خود بی اطلاع هستند واز این جهت مظلوم واقع می شوند را مشاهده میکنم. امید وارم که  با درک بهتر مسائل مربوط به حقوق خانواده بتوانم دینم را به خواهران و مادران سرزمینم که در پی احقاق حق خود هستند ادا کنم.

نوشتار حاضر در سه فصل به بررسی و تبیین مصادیق نفقه ی زوجه می پردازد و در پی پاسخگویی به این سوال است که ملاک های حاکم بر تعیین مصادیق نفقه چه چیزهایی می باشند.و آیا ریاست مرد با توجه به صراحت ماده 1114 در خصوص انتخاب مسکن می تواند معیار دقیقی باشد و آیا قابل تعمیم به سایر مصادیق نفقه می باشد یا خیر؟در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد و در کتب فقهی و حقوقی نیز ملاک روشنی برای آن مطرح نشده است. شاید بتوان گفت ، ریاست خانواده می تواند با وحدت ملاک ماده 1114  معیاری  برای تعیین مصادیق نفقه باشد، که البته این نظر به دلایلی قابل دفاع به نظر نمی رسد.از طرف دیگر نیز با توجه به صراحت قانون در خصوص تناسب نفقه با شئونات زوجه ، می توانیم بگوییم هر فرد بهتر می تواند نیاز ها ی منطبق با شان خود را تشخیص دهد ،پس معیارمی تواند  انتخاب خود زوجه باشد.

در همین راستا ،سعی کرده ایم تا  با تبیین علمی و منطقی نفقه و مبانی و گستره ی آن ، از یک سو مصادیق و اجزای نفقه ی زوجه را بیان کنیم و از سوی دیگر با بررسی مواد مربوط به حق سرپرستی و ریاست مرد بر خانواده به ملاک روشنی در جهت  تعیین مصادیق نفقه ی زوجه  دست یابیم ؛ هرچند که این رویکرد به نفقه و مصادیق آن ممکن است باعث ایجاد سوال  و نیاز به پژوهش های تازه ای شود. امید است که با رسیدن به معیاری مناسب  در این خصوص از بروز چنین اختلافات محتملی در خانواده جلوگیری شود و از حجم سنگین پرونده های خانواده کاسته شود. چرا که تحکیم بنیان خانواده نه تنها مکررا در دین مبین اسلام سفارش شده است ، بلکه سلامت هر جامعه در گرو سلامت و استحکام نهادهای خانوادگی است.

کلیات

در این فصل ابتدا به بیان معانی و مفاهیم نفقه (لغوی اصطلاحی و حقوقی) و ریاست خانواده می‌پردازیم و همین طور انواع نفقه را برشمرده و بررسی خواهیم کرد تا در فصول بعدی به بررسی ارتباط آنها با یکدیگر بپردازیم.

مبحث اول: مفهوم نفقه

نفقه تعاریف مختلفی دارد:

بنابراین گفته اند نفقه از ریشه نفق است (جمع نفقات، انفاق و نفاق)

گفتار اول: تعریف لغوی نفقه

نفقه در لغت عبارت است از «آنچه صرف هزینه عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی زن و فرزندان، روزی و مایحتاج» [1]

– ریشه معنای نفقه را صرف و خرج کردن و آنچه که از دراهم کم و فانی شود، می‌دانند. همان گونه که در المنجد آمده «نفق، ینفق، نفقا ؛ فقد و فنی و فُل» (چیزی کم و فانی شود) [2] زیرا مالی که مرد برای همسرش خرج می کند به شکلی از دارایی او خارج می‌شود و صرف زندگی همسرش می‌شود و آنچه انفاق کنند یا صرف و خرج معیشت عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی عیال و اولاد [3]

– بعضی دیگر نفقه را به معنای آنچه که از دراهم بخشیده شود بیان کرده‌اند مثل اقرب الموارد که می‌نویسد: «اسمٌ من الاِنفاق و ما تنُفُقه من الدّراهَم و نَحوِها»[4]

و برخی کتب لغت علاوه بر معانی بالا به معنای زاد و توشه و همچنین آنچه که زوج برای همسرش خرج می‌کند مثل طعام و لباس و مسکن و غیره اشاره دارد. البته این تعریف بیشتر نظر به معنای اصطلاحی نفقه دارد.[5]

بالاخره گفتند نفقه به فتح  نون وفاء وقاف مصدر است از باب افعال و جمع آن نفاق و انفاق و نفقات است.

و در فرهنگ لغات فارسی هم به معنای هزینه و خرج و روزی و مایحتاج آمده است.[6]

همچنین در واقع به معنای هزینه و توسعه می‌باشد.

بعضی در معنای این واژه گفته‌اند: «هی لغه ما ینفقه الانسان علی عیاله» [7] یعنی در لغت به معنای چیزی است که انسان برای عیالش خرج می‌کند. هرچند که به نظر می‌رسد در تعریف اخیر بیشتر معنای اصطلاحی نفقه را می‌رساند.

به هر حالت نفقه از ریشه هلاک شدن، خرج‌کردن، رفتن به خروج یافتن است. هرچند دیده می‌شود که گروهی با این نظر مخالف هستند و اعتقاد دارند  ، نفقه مشتق شده از نفوق به معنای هلاک نیست. بلکه اشیایی است که مرد برای خانواده‌اش خرج می‌کند.

البته این نظر با میل به تعریف اصطلاحی نفقه ارائه شده است.[8]

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی نفقه

تعریف اصطلاحی نفقه ، هم از منظر فقهای اسلام قابل بررسی است و هم از منظر قانون مدنی ایران و سایر کشورها .

  • اکثر فقهای شیعه نفقه را به معنای «لباس، غذا، مسکن و … می‌دانند.[9] همچنین علمای عامه و حقوق‌دانان اسلامی نیز نفقه را همان لوازم ضروری زندگی و احتیاجات مادی که فرد برای همسر و بستگان خود انفاق می‌کنند می‌دانند.[10]
  • در اسلام موجبات نفقه، در زوجیت، قرابت و ملک[11] احصا شده است و از نظر فقهی و حقوقی تأمین مخارج و هزینه‌های خانواده بر عهده مرد است و لذا هزینه‌ها و مخارج متعارف زن به‌عنوان بخشی از خانواده به عهده مرد است و در عین حال مرد حق سلطه و استثمار زن را ندارد.

تعاریفی که در فقه برای نفقه ارائه شده اغلب با ذکر مصادیق می باشد.بدین جهت اکثر اختلاف ها به مصادیق برمی گردد.

در برخی از کتب فقهی بیان شده : « مایحتاج زن از جمله غذا ، لباس،مسکن،خادم و وسایل آشپزی که به طور متعارف با وضعیت زن در آن شهر متناسب باشد.» .[12]

بعضی از فقها ،مصادیق دیگری به آن اضافه نموده اند ،همانند:  «وسایل تنظیف و آرایش از جمله شانه ،کرم،صابون و هزینه حمام در صورت نیاز.»[13] .

 در جای دیگر، در تعریفی کوتاه بدون ذکر مصادیق آمده است : «آنچه زن بدان نیازمند است و در شان چنین زنی در آن شهر است»[14].

به نظر می رسد مفهوم نفقه یک مفهوم کاملا عرفی است و شارع مقدس آن را به عرف واگذار کرده است که عنصر زمان و مکان در آن نقش تعیین کننده ای دارد و قرآن کریم هم آن را تایید می کند ؛ زیرا تمام آیاتی که مساله نفقه را مطرح می کنند ،آن را به عرف احاله داده اند، همانند : «عاشروهن بالمعروف» ، (نساء ،19) ، «فامساک بالمعروف او تسریح بالاحسان» ، (بقره ،229) ، «علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف » ، (بقره،233).

کلمه معروف در برخی تفاسیر به معنای امور متعارف تفسیر شده است ،چنان که بعضی مفسرین در تفسیر آیه «علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف» آورده اند : «منظور از رزق و کسوه خرجی ولباس است و خدای عزوجل این خرجی را مقید به معروف نموده ، یعنی متعارف از حال شوهر و همسر ،همچنین مصالح زندگی و لوازم تربیت و از آن جمله خوراک و پوشاک و نفقه مادر ی که به بچه شیر می دهد به عهده ی اوست »[15].

[1] – معین، فرهنگ فارسی معین، جلد چهارم، مؤسسه چاپ و انتشارات امیرکبیر، تهران، 1347

[2] – ملعوف ،لویس، المنجد فی اللغه و الاعلام المطبعه کاتولیکیه،دارالمشرق،لبنان ،بیروت ،ص 828

[3] – نشوان بن سعید حمیری، شمس العلوم و دواء العلوم، العرب من الکلوم، جلد دهم، دارالفکر معاصر، چاپ اول، بیروت 142ه.ق ص 669

[4] – الشرتوتی  اللبنانی، سعید اقرب الموارد فی فصیح العربیه و الشواهد، ج2، ص1331

[5] – ابراهیم انیس، عبد الحلیم منتصر، المعجم الوسیط (دفتر نشر اسلامی) ج 1و2، ص 942

[6] – دهخدا، علی اکبر،فرهنگ دهخدا، 50 جلد،ج4، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران،1377

[7] – محمد محی الدین، الاحوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه، ص 192 و همچنین ر.ک عابدین، مختصر احکام الزواج، ص65

[8] – زین الدین ابراهیم بن محمد،ابن نجیم ،بحر الرائق شرح کنز الدقائق ،دار الکتب الاسلامی ،ج 4 ،ص 188

[9] – خمینی، روح‌الله، تحریر الوسیله، ج2، جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ بیست و دوم ،دفتر انتشارات اسلامی، 1384، ص315

[10] – جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالکتب العلمیه ،1424 ق ، ص 554

[11] – نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام،ج 31 ، دار الکتب اسلامیه ،چاپ دوم ،تهران،1366 ، ص 301

[12] – همان ، ص 330

[13] – جبعی علملی،زین الدین،(شهیدثانی)،الروضه بهیه فی شرح اللمعه دمشقیه،قم ،انتشارات داوری،1410 ق ،ج 5 ،ص 469

[14] – علامه حلی،حسن بن یوسف،تحریرالاحکام،موسسه امام صادق، بی تا،1425 ه.ق ،ج2 ،ص 47

[15] – طباطبایی ،محمدحسین،تفسیر المیزان،ترجمه محمدباقر همدانی،دفتر تبلیغات اسلامی،قم،1363،ج 2،ص 360

تعداد صفحه :124

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دانشکده آموزش های الکترونیک

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

 عنوان :

معاونت در جرم

از منظر قانون مجازات اسلامی 1392

نیم سال دوم تحصیلی 93-1394

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده :

معاون جرم عبارت است از فردی که بدون شرکت در عملیات مادی جرم و بدون این که عنصر مادی جرم ارتکابی به وی منسوب باشد ، باشد مجرم را یاری و موجبات و قوع جرم را فراهم می سازد . . چنین فردی را باید قطعا مجازات نمود زیرا عمل وی ، وقوع جرم را تسهیل کرد ، و به نوعی مساعدت در گناه و عدوان نموده است در حالی که خداوند متعال در آیه سوم سوره مبارکه مائده می فرمایند :« و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان ».

 مواد 126 الی 129 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به بحث معاونت در جرم می پردازد و ماده 126 قانون مربوط عنصر قانونی معاونت در جرم را تشکیل می دهد و مصادیق معاونت در جرم در این ماده بیان گردیده . جمهور حقوقدانان معتقدند که مصادیق معاونت در جرم جنبه حصری داشته و معاونت لزوما باید به یکی از طرق مذکور صورت گیرد . در این پایان نامه سعی گردید ضمن بیان نکات مبهم معاونت در ارتکاب جرم و یافتن راهی برای پاسخ گویی به این ابهامات به تشریح عناصر سه گانه معاونت در جرم بپردازیم .

روش تحقیق در این پایان نامه روش کتابخانه ای بوده به این ترتیب که ضمن مراجعه به کتابخانه های مختلف و بررسی کتاب های مربوطه و همچنین مراجعه به سایت های مختلف حقوقی مقالات و آراء قضایی مربوطه اقدام به فیش برداری و یادداشت مطالب مرتبط گردید . پس از تجزیه و تحلیل به صورت این پایان نامه ارائه گردیده است .

کلمات کلیدی : جرم ، معاونت ، معاون ، استعاره ، مجرمیت ،تحریک .

فهرست مطالب :

 چکیده                                                                                                                     

مقدمه                                                                                                                1

اهمیت موضوع                                                                                                                    1

اهداف و پرسش های پژوهش                                                                                             3

فرضیات                                                                                                                               4

پیشینه انجام کار                                                                                                                    5

فصل اول : کلیات                                                                                           6

1-1 مفهوم معاونت  در جرم                                                                               7

1-1-1 مفهوم لغوی معاونت در جرم                                                                   7

1-2-1-1 مفهوم فقهی معاونت در جرم                                                               8

2-2-1-1 مفهوم معاونت از دیدگاه حقوقدانان                                                     9

2-1 تمایز معاونت با مشارکت و تسبیب                                                                13

1-2-1 تمایز معاونت با مشارکت                                                                                    13

1-1-2-1 تعریف و تبیین مشارکت در جرم                                                                     13

2-1-2-1-  تمایز معاونت با مشارکت در ارتکاب جرم                                        15

3-1-2-1- تمایز معاونت با مشارکت در ماهیت عمل مجرمانه                               15

4-1-2-1تمایز در مجازات ها                                                                                             16

2-2-1 تمایز معاونت با تسبیب                                                                           19

3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم                                                                 21

1-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم در قوانین قبل از انقلاب اسلامی               21

2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قوانین بعد از انقلاب اسلامی              24

1-2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قانون راجع به مجازات اسلامی 1361      24

2-2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قانون قانون مجازات اسلامی          1375 25

فصل دوم : ارکان تشکیل دهنده معاونت درجرم                                          28

1-2 رکن مادی معاونت در جرم                                                                          29

1-1-2 رفتار مرتکب                                                                                         29

2-1-2 تقدم یا اقتران زمانی                                                                               32

3-1-2 تحقق کامل عملی که مصداق معاونت در جرم می باشد                              34

4-1-2 مصادیق معاونت در جرم                                                                                     35

1-4-1-2 ترغیب                                                                                             36

2-4-1-2 تهدید                                                                                                          37

3-4-1-2 تطمیع                                                                                                          38

4-4-1-2 تحریک                                                                                          39

5-4-1-2 دسیسه یا فریب                                                                                             43

6-4-1-2 سوء استفاده از قدرت                                                                                    44

7-4-1-2 تهیه یا ساختن وسایل ارتکاب جرم                                                     46

8-4-1-2 ارایه طریق ارتکاب جرم                                                                    48

9-4-1-2 تسهیل وقوع جرم                                                                              49

10-4-1-2-اخفا                                                                                                        50

5-1-2 معاونت در جرایم مختلف بر حسب عنصر مادی                                         53

1-5-1-2 جرایم آنی و مستمر                                                                           53

2-5-1-2 جرایم مطلق و مقید                                                                           55

3-5-1-2 جرایم ساده و اعتیادی                                                                                   58

4-5-1-2 جرایم ساده و مرکب                                                                                     60

6-1-2 معاونت در معاونت در جرم                                                                     62

7-1-2 شروع در معاونت جرم                                                                            64

8-1-2-ارتکاب معاونت از سوی اشخاص حقوقی                                                            66

2-2 رکن قانونی معاونت در جرم                                                                                    67

1-2-2 سیستم مجرمیت عاریه ای                                                                                    68

1-1-2-2 مجرمیت عاریه ای مطلق                                                                     69

2-1-2-2 مجرمیت استعاره ای نسبی                                                                  69

3-1-2-2 نتایج و آثار معاونت استعاره ای                                                                       70

1-3-1-2-2 جرم اصلی مشمول علل موجهه جرم است                                        70

2-3-1-2-2 موقعیت معاون در شرایط عفو عمومی                                                          71

3-3-1-2-2 موقعیت معاون در شروع به جرم                                                     72

4-3-1-2-2 موقعیت معاون در صورت نسخ قانون جزا                                        73

5-3-1-2-2 موقعیت معاون در صورت گذشت مدعی خصوصی                          74

2-2-2 سیستم معاونت به عنوان جرم مستقل                                                                     75

1-2-2-2 معاونت به عنوان جرم مستقل در قوانین جزایی ایران                               76

1-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی                                                 76

2-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اشخاص                                                                         77

3-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اموال و مالکیت                                                   78

4-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اخلاق و عفت عمومی                                          78

5-1-2-2-2 فراری دادن اشخاص توقیف شده یا زندانی                                      79

6-1-2-2-2- کمک به دایره کردن قمارخانه                                                    80

3-2-2- سیستم معاونت به عنوان کیفیت مشدد                                                     81

نتیجه                                                                                                                 81

3-2-رکن روانی معاونت در جرم                                                                                        82

1-3-2 علم و آگاهی                                                                                        83

2-3-2 توافق آگاهانه معاون و مباشر برای ارتکاب بزه معین                                               84

3-3-2 مسئولیت معاون                                                                                      84

4-3-2 انصراف معاون و آثار آن                                                                                    87

5-3-2 معاونت در جرایم غیر عمدی                                                                   88

فصل سوم : مجازات معاون جرم                                                                    94

1-3 مجازات معاونت در قوانین قبل از انقلاب                                                       95

2-3 مجازات معاونت در قوانین بعد از انقلاب                                                       96

1-2-3-مجازات معاونت در قانون مجازات اسلامی 1370                                               97

2-2-3- مجازات معاونت در قانون مجازات اسلامی 1392                                              98

1-2-2-3 (مواردی که برای معاون در شرع یا قوانین خاص دیگر مجازات تعیین شده)          99

1-1-2-2-3 امساک در قتل                                                                             100

2-1-2-2-3 دیده بان                                                                                      102

2-3-3- چنانچه در شرع مجازات خاصی برای معاونت در جرم معین نشده ،لیکن در

 قانون مجازات خاصی تعیین شده باشد                                                                              104

2-2-2-3  مواردی که معاونت به عنوان جرم مستقل قابل مجازات می باشد            104

3-3-3- چنانچه برای معاونت در جرمی مجازات خاصی در شرع یا قانون تعیین نشده

باشد                                                                                                                              112

3-2-2-3 تبیین ماده129 قانون مجازات اسلامی                                                            117

نتیجه گیری                                                                                                        119

پیشنهادها                                                                                                           122

فهرست منابع و مأخذ                                                                                           125

مقدمه :

جرم به عنوان یک عمل ضد اجتمایی از دیرباز و گذشته دور توسط مردمان جوامع مورد نکوهش و سرزنش بوده و به  شدت با آن برخورد شده است علت این امر نیز جلوگیری از هرج و مرج در جامعه و بر قراری نظم اجتماعی و اجرای عدالت بوده است . در ارتکاب جرم ممکن است افراد مختلفی دخالت داشته باشند و میزان دخالت این افراد ممکن است متفاوت باشد .

با عنایت به میزان کمیت و کیفیت دخالت افراد در ارتکاب یک جرم ممکن است عناوین شریک جرم یا معاون جرم به آنان منتسب گردد . با عنایت به تفاوت زیادی که بین این دو عنوان حقوقی وجود دارد که در اعمال مجازات نیز موثر می باشد لازم است بتوان تفکیک دقیقی بین عناوین مذکور انجام داد .

اهمیت موضوع:

یکی از مباحث اصلی در رشته حقوق برای عمومی بحث معاونت در جرم است . فردی که به فکر ارتکاب وقوع یک بزه می باشد ممکن است به اندازه کافی جرات و جسارت لازم برای حضور در صحنه جرم و ارتکاب آن بدون واسطه و مستقیم را نداشته باشد و تصمیم بگیرد به صورت غیر مستقیم جرم را انجام دهد و با مباشر جرم همکاری و همفکری داشته باشد تا در اثر این همکاری و هم فکری جرم به وقوع بپیوندد . چنین فردی که بدون دخالت در عنصر مادی جرم در ارتکاب جرم همکاری و مساعدت داشته و به طور غیر مستقیم زمینه وقوع جرم را فراهم می سازد معاون جرم می باشد . به عبارت دیگر کسی که به مجرم اصلی در ارتکاب جرم کمک کند . یا وقوع جرم را تسهیل نماید ، بدون آن که اقدامات وی به گونه ای باشد که جرم را مستند به عمل او سازد معاون نامیده می شود [1].

به طور کلی باید گفت تمامی جرایم در جامعه به دو صورت به وقوع می پیوندد :

الف ) مباشرت : در این فرض تمامی ارکان جرم را یک فرد به صورت انفرادی مرتکب می شود و هیچ شخص دیگری مستقیم یا غیر مستقیم او را در ارتکاب جرم یاری نمی رساند ، یعنی ارتکاب جرم نتیجه اقدامات یک فرد می باشد .

ب ) ارتکاب جرم نتیجه اقدامات بیش از یک فرد می باشد در این حالت خود به دو بخش تقسیم می شود :

  1. مشارکت : این فرض در صورتی است که افراد دخیل در جرم نسبت به انجام جزیی از عنصر مادی جرم اقدام نمایند . ماده 125 قانون مجازات اسلامی 1392 در این خصوص بیان می دارد : « هر کس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرایی مشارکت کند و جرم ، مستند به رفتار همه ی آن ها باشد خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت ، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است … »
  2. معاونت : این فرض در صورتی است که تمام افراد دخیل در ارتکاب عنصر مادی جرم حضور ندارند . در این فرض فردی بی آن که در عملیات اجرایی شرکت داشته باشد به شیوه ای مختلف دیگری را در ارتکاب جرم یاری می رساند اما باید دانست که شیوه های یاری رساندن باشد جرم یا همان معاونت در جرم منحصر به موارد مندرج در قانون می باشد .

اهداف و پرسش های تحقیق:

این که چه کسانی و تحت چه شرایطی معاون جرم محسوب می شوند و سهم آنان تا چه اندازه  موثر است و نهایتا مجازات آن ها با عنایت به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به چه میزان است موضوع بحث معاونت است .

قانون مجازات اسلامی 1392 معاونت در جرم را تعریف نکرده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است بنابراین تشخیص معاونت با توجه به مصادیق آن مبهم می باشد و لازم است حدود آن تعریف شود .

هم چنین نظر به این که معاون جرم با مرتکب اصلی همکاری می نماید و مجرمیت وی از مباشر جرم عاریه گرفته می شود لازم است مفاهیمی چون وحدت قصد بین معاون و مباشر جرم ، میزان همراهی عنصر روانی معاون و مباشر جرم و نحوه تعیین مسئولیت کیفری معاون جرم مشخص شود.

اهداف مورد نظر در این تحقیق عبارتند از :

  • بیان تعریف جامع و مانع از معاونت در جرم
  • تشریح عناصر سه گانه ( عنصر مادی ، عنصر قانونی و عنصر روانی ) معاونت در جرم از منظر قانون مجازات اسلامی 1392
  • تبیین مبانی نظری معاونت در جرم ( سیستم مجرمیت عاریه ای – سیستم معاونت به عنوان جرم مستقل – سیستم معاونت به عنوان کیفیت مشدده ) و نتایج آن .
  • تبیین معاونت در جرایم مختلف بر حسب عنصر مادی
  • بررسی امکان تحقق معاونت در ارتکاب جرایم غیر عمدی
  • بررسی امکان تحقق معاونت از طریق ترک فعل
  • بررسی مجازات معاون از منظر قانون مجازات اسلامی 1392

فرضیات:

با عنایت به بیان موضوع و تبیین اهمیت و اهداف در این رساله اکنون به بیان فرضیات تحقیق می پردازیم تاضمن بررسی این فرضیات و تجزیه و تحلیل آن ها نتیجه لازم اخذ گردد .

  • طبق قانون بین رفتار معاون و مباشر جرم وحدت قصد شرط می باشد .
  • رفتار معاون جرم الزاما باید قبل و یا هم زمان با عملیات مجرمانه صورت گیرد و هر گونه همکاری و مساعدت معاون نسبت به مباشر جرم بعد از اتمام عملیات مجرمانه ، عنوان معاونت نخواهد داشت .
  • الزامی به ارتباط مستقیم بین معاون جرم و مباشر جرم نمی باشد ، بلکه ارتباط بین عمل معاون و جرم ضروری می باشد . لذا معاونت در معاونت قابل تصور می باشد .
  • رابطه بین فعل معاون و ارتکاب عمل مجرمانه ضروری می باشد ، به گونه ای که برای این که عمل فرد مصداق معاونت تلقی شود باید به گونه ای باشد که در صورت عدم ارتکاب فعل از سوی معاون بزه اصلی نیز واقع نمی گردید .
  • برای تحقق معاونت ، باید عملی که مصداق معاونت می باشد به صورت کامل واقع شود لذا شروع به معاونت قابل تصور نیست .
  • مجرمیت معاون از جرمی که توسط مباشر صورت گرفته است به عاریت گرفته می شود و لذا در صورتی فعل معاون قابل تعقیب می باشد که عمل صورت گرفته از سوی مباشر جرم و قابل مجازات باشد .

این پایان نامه در سه فصل تنظیم گردیده است در فصل اول مفهوم معاونت و تحولات تاریخی آن بررسی می شود و در فصل دوم ارکان بزه معاونت در جرم ( رکن قانون ، رکن مادی و رکن روانی ) مورد مطالعه قرار گرفته است و در نهایت در فصل سوم مجازات معاون جرم و تاثیر کیفیات مخففه و مشدده و عوامل موجه جرم ، بر مجازات معاون مورد کنکاش قرار گرفته است .

پیشینه انجام کار:

لازم به ذکر است هر چند معاونت در جرم از جمله موضوعات مهم و اساسی حقوق جزای عمومی است که تا کنون صاحب نظران به بررسی و اظهار نظر در خصوص آن پرداختند اما نظر به این که رساله بر مبنای قانون مجازات اسلامی 1392 تالیف گردیده است از تحقیقات صورت گرفته در این خصوص متمایز می باشد .

[1] حسین میر محمد صادقی ، حقوق کیفری اختصاصی ، جرایم علیه اشخاص ، چاپ چهاردهم ، تهران : میزان ، 1393 ، 425

تعداد صفحه :145

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

مطالعه تطبیقی غرر در قرارداد اختیار معامله

 (حقوق ایران،فقه اسلامی وحقوق انگلستان)

شهریور ماه  94

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده :

 قرارداد اختیار معامله به عنوان یکی از ابزارهای مشتقه مالی از ابزارهای مالی نوین در جهت مدیریت و پوشش ریسک می باشد اما این قرارداد اگرچه با هدف تنوع بخشیدن و اطمینان بخشی سرمایه گذاری به بازارهای سرمایه ای وارد شده است، وجود شبهه غرر در این قرارداد از سوالات و تردید هایی است که باید به آن پاسخ گفت. در مطالعه پیش رو با تنقیح نظرات فقهی و دکترین حقوقی موضوع غرر در حوزه حقوق ایران و فقه اسلامی و حقوق انگلستان به تبیین آن پرداخته و با تبیین این موضوع محوری به تطبیق قرارداد اختیار معامله با مفاهیم استنباطی از مفهوم غرر  در حوزه های یادشده پرداختیم و به شبهات وارده بر قرارداد اختیار معامله بر اساس اصول مسلم و مبانی متقن پاسخ گفته ایم به این نحو که غرر را در فقه تحت عنوان خطر موجد ضرر و در حقوق ایران به مفهوم جهل و در حقوق  انگلستان به مفهوم خطر البته با مبنای گسترده تری از فقه اسلامی بدست آوردیم و شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله را بر اساس مبانی بدست آمده از مفهوم غرر در هر سه حوزه مطالعاتی یاد شده نفی نمودیم.

واژگان کلیدی: غرر، ریسک، قرارداد اختیار معامله، بیع حق، اختیار معامله آمریکایی

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                     صفحه

مقدمه : 1

الف- بیان مسئله: 2

ب- سابقه و ضرورت تحقیق: 3

ج- سوالات تحقیق : 4

د- فرضیه های تحقیق : 5

هـ- روش تحقیق : 6

و- ساختار تحقیق : 6

فصل اول : تعاریف و مفاهیم.. 7

مبحث اول: مبانی غرر در فقه اسلامی.. 8

گفتار اول: مفهوم لغوی غرر در فقه. 8

گفتار دوم: مدرک قاعده غرر 9

بند اول: قرآن.. 9

بند دوم: سنت… 12

بند سوم: اجماع. 13

گفتارسوم: غرر از منظر فقهای اسلامی.. 14

بند اول: مصادیق موارد تحقق غرر 14

بند دوم: غرر در شروط ضمن العقد: 16

بند سوم: شرط مجهول.. 21

مبحث دوم: عنوان غرر در حقوق ایران.. 23

گفتار اول: شرایط و لوازم غرر در حقوق ایران.. 23

گفتار دوم: تحلیل غرر به مفهوم جهل در حقوق ایران.. 26

گفتار سوم: غرر در شروط ضمن عقد. 31

بند اول: مفهوم شرط.. 31

بند دوم: شرط و التزامات متقابل.. 33

مبحث سوم : بررسی عنوان غرر در حقوق انگلستان.. 40

گفتار اول :مفهوم لغوی و اصطلاحی غرر 40

بند اول :بررسی غرر بر اساس مفهوم ریسک… 40

بند دوم: بررسی مفهوم غرر بر اساس ثمن تعیین نشده 41

بند سوم : بررسی غرر بر اساس بیع مبیع آینده 42

گفتار دوم : بررسی شروط ضمن العقد در حقوق انگلستان.. 44

گفتار سوم : بررسی عنوان غرر بر اساس اصل آزادی قراردادها 48

بند اول : اصل آزادی قراردادی: 48

بند دوم :نقش دولت در تحدید دامنه اصل آزادی قراردادی.. 51

بند سوم: بررسی تعارض اصل حسن نیت با اصل حاکمیت اراده 58

گفتار چهارم : بررسی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین عوضین.. 60

فصل دوم : شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله. 64

مبحث اول:قرارداد اختیارمعامله. 65

گفتار اول : ماهیت قرارداد اختیار معامله. 65

بند اول : تعریف قرارداد اختیارمعامله. 65

بند دوم : انواع قرارداد اختیار معامله. 66

گفتار دوم : موضوع قرارداد اختیار معامله. 67

بند اول: مالیت داشتن.. 69

بند دوم : معلوم و معین بودن.. 71

گفتار سوم : قرارداد اختیار معامله مصداق بیع حق.. 72

بند اول : بیع حق در فقه امامیه. 72

بند دوم : بیع حق در حقوق ایران.. 75

گفتار چهارم: ادله صحت قرارداد اختیار معامله. 78

مبحث دوم: بررسی نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله. 82

گفتار اول : نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای فقه اسلامی.. 82

بند اول: نفی غرر بر مبنای مفهوم خطر. 82

بند دوم : نفی غرر بر مبنای قابلیت تعیین عوضین.. 87

گفتار دوم: نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای حقوق ایران.. 90

بند اول: نفی غرر بر مبنای پذیرش احتمال و اقتضاء تعیین.. 90

بند دوم: نفی غرر بر مبنای پذیرش مخاطره و ریسک منطقی.. 93

گفتار سوم : نفی غرر  در قراردادهای اختیار معامله در حقوق انگلستان.. 95

بند اول:  نفی غرر بر اساس ملاک قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده) 96

بند دوم نفی غرر : بر اساس اعمال اصل حاکمیت اراده 97

مبحث سوم: بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی.. 100

گفتار اول :بررسی نظریه ی موافقان نفی غرر 100

بند اول: نظریه پذیرش خطر و ریسک در معاملات… 100

بند دوم : نظریه حصر عنوان غرر،  در مصادیق سه گانه. 101

بند سوم : نظریه قیاس اولویت… 101

گفتار دوم : نقد نظریه موافقان.. 102

گفتار سوم: بررسی نظریه وجود غایت… 108

نتیجه گیری و پیشنهاد. 119

منابع ومأخذ. 123

مقدمه :

همواره در تبیین وتنقیح موضوعات  حادث، آنچه تهافت و تعارض را به میدان تقابل وارد می کند که لازمه ترک این تعارض تطبیق امر حادث بر مبنای قانونی و حقوق جاری، و به عبارت اخری تبیین موضوعات جدید در ما وضع له قانون است. البته آنچه را که در این چالش نباید فراموش نمود، لزوم اجتهاد پویایی است که از انسداد ورود جامعه به عرصه های جدید معاملات و مبادلات نوین جلوگیری نماید البته این امر نباید موجب عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی گردد.

در این تحقیق نگارنده فقه اسلامی و حقوق ایران را به عنوان متغیرهای وابسته مطالعه و مورد تحقیق قرارداده است و از حقوق انگلستان به عنوان یک متغیر وابسته و الهام بخش ادله استفاده نموده است.

در مباحث مطالعات تطبیقی آنچه لازم قطعی می باشد این نکته است که فضای معاملاتی و به مفهوم عام تر نظام اقتصاد مالی جدا از بازارهای معاملاتی نوین جهانی نباشد اما در منقح نمودن تعارضات نمی توان از مبدا پیدایش و اصول منبعث از آن غافل بود.

معاملات نوین و اصولاً مبدا موضوعات مستحدثه در باب معاملات و کثرت روزافزون آن اغلب در کشورهایی پدید آمده اند که دارای نظام اقتصادی آزاد یا لیبرال هستند که هدف از معاملات اگرچه دارای چارچوب قانونی مشخصی هستند کسب حداکثر سود از انعقاد معامله است و معاملات نوین اغلب در این فضا پدیدار آمده اند و صحت و بطلان آن اصولاً در ترازوی تصدیق این ایده ها قرار می گیرند. اما در نظام های حقوقی و اقتصادی کشورهایی که قانون آنها منبعث  از ایدئولوژی و مکتب دینی است و دکترین آن اندیشه فقهی فقها آن اعصار است تطبیق این دو امر نیازمند تدقیق و تتبع جامع است در نظام های حقوقی منبعث از مذهب در انعقاد معامله اصولاً کسب سود تنها مقتضی معاملات است نه علت تامه آن زیرا در نظام اقتصاد آزاد یا لیبرال ان یقبض ناقصاً و یدفع راجحاً نمی تواند موضوعیت داشته باشد حکم حلیت بیع و حرمت ربا و یا ترویج قرض الحسنه بیانگر این مطلب است که حقوق منبعث از ایدئولوژی در فرض تحقیق همواره به اعتبار تحصیل سود بیشتر در قبال تملیک مال کمتر نمی اندیشد اگرچه مغابنه را پذیرفته است. قوانین مذهبی و نظام های اقتصادی منبعث از آن همواره سعی در القاء ارزشهای اخلاقی در مبادلات دارند التسویه بین المتعاملین فی الانصاف، اقاله النادم اذا تفرقا من المجلس اوشرط الخیار، اگرچه این ارزشهای اخلاقی جنبه ارشادی داشته باشند نه وجوبی ولی سهمی را در بستر تقنین قواعد حقوقی دارا می باشد.

با توجه به مقدمات یادشده سعی نگارنده بر این بوده است در مطالعات خویش  در فقه و حقوق و حقوق انگلستان، اجتهادی را از اصول و قواعد مسلم پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان ارائه گردد، که هم وضع واضع را مورد امعان نظر قرارداده باشد،  و هم دکترین حقوقی بر مبنای اصول بنیادین آن را بپذیرد و به طور خلاصه سعی نگارنده در تبیین قرارداد اختیار معامله بر اساس قاعده نفی عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی بوده است. در این مطالعه تلاش بر این است که ابتدا مفهوم غرر را بر اساس اصول پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان را بر اساس نظرات راجح و مستند فقها و دکترین بدست آید و پس از آنکه مبنای دقیق از این مفهوم در موضوعات سه گانه مورد مطالعه بدست آمد، به تعریف قرارداد اختیار معامله و بررسی مبانی شکلی و ماهوی آن را بپردازیم و آن بر مبنای بدست آمده از مفهوم غرر در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان منطبق نماییم و بطلان  و صحت  این قرارداد را بر اساس ادله و مستندات استخراج شده و از مبانی یادشده را به اثبات برسانیم تا یک بستر برای تحقیقات و مطالعات گسترده تر فراهم آید.

الف- بیان مسئله:

به همان شیوه ای که اقتصاد جهانی در حال تغییر و توسعه می باشد ابزارهای معاملات نیز به اقتضاء این تغییرات دچار تحول شده است و به همراه شیوه های معاملاتی مرسوم سهمی را در بازار مبادلاتی به دست آورده است. قراردادهای اختیار معامله همانند ابزارهای مشتق مالی به تدریج گسترش یافته اند و سهم عمده ای را در بازارهای معاملاتی ایفا می نماید. این قراردادها علاوه بر اینکه یک ابزار برای تجارت و کسب سود می باشد وسیله ای برای پوشش ریسک های ناشی از نوسانات ناگهانی قیمت ها می باشد. قراردادهای اختیار معامله بر خلاف ابزارهای مشتقه هم در بورس و هم در فرابورس قابل عرضه می باشد و این خود یکی از مهمترین دلایل سبقت روزافزون این قراردادها از سایر ابزارهای مشتقه می باشد.

قراردادهای اختیار معامله دسترسی گسترده تری را به بازارهای مالی فراهم آورده است و این دسترسی گسترده میزان حجم و گردش ثروت را افزایش داده است.

در قراردادهای اختیار معامله خریداران، حق معامله در زمان آتی را به همراه مصونیت از نوسانات بازار کالا بدست می آورند که خود یک وسیله مناسب برای پوشش ریسک است. این قراردادها علیرغم مزیت های یادشده دارای ماهیت خاص قراردادی می باشد که باتوجه به اصول فقهی و قانونی ایران مناقشاتی بر آن مترتب است. از جمله  مناقشاتی که می توان  بیان نمود: مجهول بودن شرط اعمال اختیار در اختیار معامله آمریکایی، شائبه غرری بودن قرارداد اختیار معامله، فقدان برخی از شرایط صحت قراردادها، شائبه احتمالی بودن این قراردادها و مجهول بودن عقد نهایی که برخی نویسندگان به ان امر اشاره نموده اند. با توجه به مطالب یاد شده بیان دیدگاه های فقه اسلامی، حقوق ایران، و حقوق انگلستان راجع به مفهوم غرر، شرایط لازم برای اعمال قاعده غرر، قرارداد تحلیل اختیار معامله، لزوم تعیین ماهیت و موضوع مبادله، تعیین محدود برای اعمال این قاعده از جمله مسائلی خواهد بود که در این مطالعه به آن پرداخته خواهد شد.  

– سوالات تحقیق :

– شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد تا زمان سر رسید در اختیار معامله آمریکایی بر مبنای اصل نفی جهل در معاملات در حقوق ایران و حقوق انگلستان چگونه قابل بررسی است؟

– نحوه تعیین عوضین قراردادهای اختیار معامله بر مبنای پذیرفته شده در فقه اسلامی و دکترین حقوق ایران و انگلستان چگونه در نفی شائبه غرر قابل بررسی است؟

– غرر در قراردادهای اختیار معامله با توجه به مبانی ارائه شده در فقه اسلامی و حقوق ایران، با مبانی ارائه شده در حقوق انگلستان چگونه قابل بررسی است؟

د- فرضیه های تحقیق :

– مفهوم غرر تعبیری که در فقه اسلامی آمده با آنچه که در حقوق انگلستان به آن استناد شده دارای قرابت معنایی و ماهوی است. و افاده ی خطر و ریسک می کند. در حالی که آنچه در حقوق ایران آمده از آن افاده جهل می شود که نتیجه هر یک از این معانی در صحت و بطلان عقد متفاوت است.

– حقوق ایران در مورد نحوه تعیین عوضین علم تفصیلی را پذیرفته است اما در فقه اسلامی با پذیرش غرر با عنوان خطر این قاعده را تعدیل نموده است و در حقوق انگلستان با پذیرش معیار متعارف، قابلیت تعیین در تعدیل این مفهوم و ابقاء قراردادها تلاش صورت گرفته است.

– شرط اعمال اختیار از زمان انعقاد تا زمان سر رسید در اختیار معامله آمریکایی با توجه به معیارهای ارائه شده  در حقوق انگلستان، مانند قاابلیت تعیین نوعی ا معیار متعارف مبنای توجیه آن را تقویت می کند. اما تعریف شرط مجهول در حقوق ایران فارغ از سرایت یا عدم سرایت آن به عوضین یک معنا و مفهوم دیگری را افاده می کند.

هـ- روش تحقیق :

روش انجام این پژوهش تحلیلی – توصیفی و روش گردآوری اطلاعات کتابخانه ای می باشد.

و- ساختار تحقیق :

فصل نخست این جستار، در سه مبحث ارائه می گردد در مبحث اول به مبانی غرر در فقه و عقاید فقهای اسلامی و تفحص در امهات کتب فقهی برای بدست آوردن یک مبنای منطقی پرداخته خواهد شد. در مبحث دوم به مفهوم غرر در حقوق ایران بر اساس تدقیق در نصوص قانونی و نظریه حقوق دانان در جهت استنباط یک قاعده حقوقی مسلم پرداخته خواهد شد و در مبحث سوم به مفهوم و مبانی غرر در حقوق انگلستان بر اساس قانون بیع کالا و نظریه دکترین حقوقی بررسی خواهد شد. فصل دوم به بررسی شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله اختصاص دارد، درمبحث اول به تعریف ماهیت قرارداد اختیار معامله پرداخته خواهد شد و در مبحث دوم به بررسی نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر اساس مفاهیم بدست آمده از فقه اسلامی و حقوق ایران و حقوق انگلستان پرداخته خواهد شد در مبحث سوم به بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی و بررسی نظریه موافقان صحت قرارداد اختیار معامله آمریکایی و مناقشات قابل طرح بر این نظریات پرداخته خواهد شد و در پایان به جمع بندی مطالب و نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات خواهیم پرداخت.

تعداد صفحه :140

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com

دانشکده حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

عنوان:

مطالعه تطبیقی تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز

در فقه و حقوق ایران و آمریکا

زمستان 1393

نام نگارنده و استاد راهنما داخل فایل اصلی موجود است

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

نفت و گاز از اموال ارزشمندی است که گاه در املاک دولتی و گاه در املاک عمومی و گاه در اموال خصوصی یافت می‌شود. مسئله مالکیتِ این منابع گرانبها، در فقه و نظام‌های حقوقی همواره مورد چالش و اختلاف نظر بوده است. سوال اصلی تحقیق پیش‌رو، این است که انواع تئوری‌های موجود در باب مالکیت بر نفت و گاز چیست؟ با کنکاش در منابع فقهی و حقوقی، پنج تئوری در فقه امامیه می‌یابیم، که یکی از اینها در ایران و یکی دیگر در حقوق آمریکا پذیرفته شده است. هم‌چنین تئوری ششمی وجود دارد که منحصراً در آمریکا استفاده می‌شود. در فقه، عده‌ای معادن را در زمره انفال و برخی دیگر آنها را در شمار ثروت‌های عمومی می‌دانند، که در صورت اول تحت مالکیت حکومت و در صورت دوم تحت مالکیت عمومی خواهند بود. در هر دو تئوری، اختیار و اداره معادن مزبور به عهده حکومت بوده و یقیناً حکومت موظف است منافع حاصل از معادن مزبور را، در راستای بهبود جامعه، هزینه کند. در حقوق ایران، مطابق اصل 44 و 45 قانون اساسی تئوری «مالکیت عمومی» پذبرفته شده است. تئوری سوم، که قول مشهور فقهاست، معادن را مطلقا جزء «مباحات» می‌داند. تئوری‌های چهارم و پنجم، تفاصیلی می‌باشند که در باب مالکیت این معادن ذکر شده‌اند. مطابق تفصیل اول، چنانچه نفت و گاز در زمین‌های دولتی یافت شود، مالکیتش دولتی و اگر در زمین های عمومی یافت شود، مالکیتش عمومی و نیز اگر در زمین‌های خصوصی کشف شود، در زمره مباحات خواهد بود. هم‌چنین به موجب تفصیل دوم، نفت اکتشاف شده در زمین هر کسی باشد، مالکیتش برای مالک زمین خواهد بود؛ چه مالک زمین دولت و چه شخص خصوصی باشد. این نظریه شبیه یکی از دو تئوری رایج در حقوق آمریکا یعنی «مالکیت در محل» می‌باشد. تئوری‌ ششم نیز، «عدم مالکیت» است که منحصراً در حقوق آمریکا استفاده می‌شود.

کلمات کلیدی: نفت و گاز، مالکیت، معدن، فقه و حقوق ایران و کامن‌لا

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………….. 1

فصل اول: مفاهیم پایه…………………………………………………………………………….. 7

مبحث اول: مالکیت…………………………………………………………………………………. 7

       گفتار اول: تعریف…………………………………………………………………………… 7

       گفتار دوم: اوصاف………………………………………………………………………….. 9

              الف) اطلاق…………………………………………………………………………… 10

              ب) انحصار…………………………………………………………………………… 11

              ج) دوام……………………………………………………………………………….. 12

       گفتار سوم: انواع مالکیت به اعتبار مالک………………………………………………… 12

              الف) مالکیت خصوصی……………………………………………………………. 12

              ب) مالکیت عمومی…………………………………………………………………. 14

              ج) مالکیت دولتی…………………………………………………………………… 15

       گفتار چهارم: مقایسه مالکیت با مفاهیم مشابه………………………………………….. 18

              الف) مقایسه با حق انتفاع………………………………………………………….. 18

              ب) مقایسه با حق ارتفاق………………………………………………………….. 20

       گفتار پنجم: انواع مالکیت به اعتبار اصالت و تبعیت…………………………………. 22

              الف) مالکیت اصلی…………………………………………………………………. 22

              ب) مالکیت تبعی……………………………………………………………………. 23                                                                                                          

       گفتار ششم: رویکرد سیستم اقتصادی اسلام در مورد مالکیت و تفاوت آن با سیستم‌های اقتصادی دیگر 26

 

مبحث دوم: معدن…………………………………………………………………………………… 27

       گفتار اول: تعریف…………………………………………………………………………… 27

       گفتار دوم: اقسام…………………………………………………………………………….. 28

              الف) معدن ظاهری………………………………………………………………….. 29

              ب) معدن باطنی……………………………………………………………………… 31

       گفتار سوم: ظاهری بودن معادن نفت و گاز……………………………………………. 33

مبحث سوم: حاکم…………………………………………………………………………………… 34

       گفتار اول: تعریف…………………………………………………………………………… 34

       گفتار دوم: منظور از «حکومت اسلامی» در اصل چهل و پنجم قانون اساسی ایران       36

              الف) مفهوم «حکومت اسلامی»…………………………………………………… 36

              ب) مقام معظم رهبری، حاکم فعلی جمهوری اسلامی ایران……………….. 38

مبحث چهارم: نفت و گاز…………………………………………………………………………. 39

فصل دوم: تئوری‌های مطرح در فقه و حقوق ایران……………………………………….. 40

مبحث اول: مالکیت امام (مالکیت حکومت)…………………………………………………… 41

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 41

       گفتار دوم: دلائل…………………………………………………………………………….. 43

              الف) موثقه اسحاق بن عمار………………………………………………………. 44

              ب) روایت أبی بصیر و روایت داود بن فرقد………………………………… 45

              ج) ایجاد نظم و عدالت اجتماعی………………………………………………… 46

       گفتار سوم: لزوم اذن امام جهت تصرف در معدن……………………………………. 46

مبحث دوم: اباحه……………………………………………………………………………………. 49

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 49

       گفتار دوم: دلائل…………………………………………………………………………….. 53

 

              الف) إصاله الإباحه……………………………………………………………… 53

              ب) سیره مسلمانان………………………………………………………………….. 54

              ج) عموم آیه شریفه « هُوَالَّذی خَلَقَ لَکُم ما فِی الاَرضِ جَمیعًا »………………………………………………………………………………………………………….. 55

              د) ظاهر روایات وجوب پرداخت خمس در معادن………………………….. 56

       مبحث سوم: مالکیت عمومی………………………………………………………………. 56

             گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………… 56

             گفتار دوم: مالکیت عمومی، تئوری مورد قبول در حقوق ایران……………… 58

              الف) تشریح قوانین فعلی…………………………………………………………. 58

              ب) مروری بر تاریخچه قوانین ایران……………………………………………. 63

مبحث چهارم: تفصیل با ملاک نوع مالکیت زمین……………………………………………. 64

       گفتار اول: تفصیل اول بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل فیاض)  65

              الف) معدن در املاک دولتی………………………………………………………. 65

              ب) معدن در املاک عمومی………………………………………………………. 65

              ج) معدن در املاک خصوصی…………………………………………………….. 66

       گفتار دوم: تفصیل دوم بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل شهید ثانی)      67

              الف) معدن در املاک دولتی………………………………………………………. 68

              ب) معدن در املاک عمومی………………………………………………………. 68

              ج) معدن در املاک خصوصی…………………………………………………….. 69

فصل سوم: تئوری‌های مطرح در حقوق آمریکا……………………………………………. 69

مبحث اول: تئوری مالکیت در محل…………………………………………………………….. 69

مبحث دوم: تئوری عدم مالکیت…………………………………………………………………. 73

 

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 73

       گفتار دوم: تمایزات تئوری‌‌های رایج در حقوق آمریکا (تئوری مالکیت در محل و تئوری عدم مالکیت) 75

              الف) شناسایی و عدم شناسایی حق برای مالک زمین……………………….. 76

              ب) مادی و معنوی بودن تئوری‌های مالکیت در محل و عدم مالکیت…… 76

خاتمه: فرض باطنی بودن معادن نفت و گاز………………………………………………….. 77

نتیجه؛ مطالعه تطبیقی………………………………………………………………………………. 80

فهرست منابع و مآخذ…………………………………………………………………………….. 86

مقدمه

امروزه با توجه به ارزش بالای نفت و گازِ نهفته در اعماق زمین و رو به اتمام بودن این منابع و نیز به سبب منافع و درآمدهایی که دولت‌ها از استخراج نفت تحصیل می‌کنند، حقوق و قوانین مرتبط با معادن نفت و گاز از اهمیت فوق‌‌العاده‌ای برخوردار می‌باشند. کاهش مستمر نفت و گاز نه تنها موجب کاسته شدنِ اهمیت حقوق مربوط به این معادن نشده است، بلکه معادن باقیمانده دارای اهمیت بیشتری گردیده و نیازمند وضع قوانین پیشترفته‌تری خواهند بود. یکی از مسائل مرتبط با حقوق نفت و گاز، موضوع مالکیت این معادن گرانبها می‌باشد. از این گذشته، چرخیدن سیکل اقتصادی کشورهای نفت‌خیز از جمله ایران، وابستگی زیادی به بهر‌ه‌برداری از منابع نفتی دارد و برای انتفاع بهینه از این منابع، لازم است مالک آنها شناخته شده تا با لحاظ شرایط و محدودیت‌های مالکیت، اقدامات مقتضی در جهت انتفاع از منابع نفت و گاز صورت پذیرد. بنابراین روشن شدن مسئله مالکیت این منابع، از مهم‌ترین امور مربوط به حکومت می‌باشد. لذا ضروری است این مطلب روشن گردد که معادن نفت و گاز، تحت کدامیک از مالکیت‌های دولتی، عمومی یا خصوصی خواهند بود؟ تئوری مورد قبول در یک نظام حقوقی، مسلماً در وضع قوانین مربوط به مسائل نفتی تأثیر خواهد داشت و رویکرد قانون‌گذار را در قانون‌نویسی مشخص می‌کند. به طور مثال اگر دولت، مالک باشد دایره و قلمروی وسیع‌تری در اکتشاف، حفاری، استخراج و کلاً امور مربوط به منابع نفت خواهد داشت. هم‌چنین دولت، اختیارات بیشتری در مورد چگونگی هزینه کردن منافع حاصله خواهد داشت. اما در صورتیکه مالکیت این منابع از آنِ شخص خصوصی یا حتی عموم مردم باشد، منافع حاصله از نفت و گاز استخراجی، در ملکیت مالک خصوصی یا عمومی قرار خواهد گرفت، و مسلماً گستره اختیارات دولت با محدودیت بیشتری روبرو می‌باشد.

شایان ذکر است غیر از اصل مسئله مالکیت، مسئله دیگری که وجود دارد و البته از محدوده موضوع این تحقیق خارج است، مسئله تعیین قلمرو و محدوده مالکیت بر نفت و گاز می‌باشد. به عنوان مثال آیا مالک خود وظیفه حفاری، استخراج، ذخیره‌سازی، تصفیه و …. را به عهده خواهد داشت یا حکومت می‌تواند تصدی و یا اختیار این امور را از مالک سلب کرده یا مشروط به اخذ مجوز یا امور دیگری بکند. البته همانگونه که بیان گردید، در این تحقیق، به علت جلوگیری از اطاله کلام و هم‌چنین بی‌نظمی مطالب از بحث در مورد محدوده و قلمروی مالکیت بر معادن نفت و گاز، اجتناب کرده‌ایم و در واقع تنها به دنبال روشن شدن مالکیت بر منابع نفت و گاز خواهیم بود.

بنابراین مسئله و دغدغه اصلی ما در این نوشتار، شناخت «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز»، به عنوان منابعی ارزشمند، می‌باشد. شناسایی هرچه بهتر این مسئله، اولاً موجبات تطبیق بین تئوری‌های پذیرفته شده در ایران و آمریکا را فراهم می‌سازد و باعث درک بهتر مزایا و معایب هر یک می‌شود و ثانیاً کمک قابل توجهی به حقوق‌دانان و قانون‌نویسان در وضع قوانین بهینه و بدون چالش می‌رساند. البته باید بدانیم مالکیت منابع گرانبهای نفت و گاز از دیرباز هم در فقه و بالطبع در حقوق ایران و هم در حقوق آمریکا با اختلافاتی همراه بوده است.

حال پس از روشن شدن مسئله اصلی تحقیق، که شناسایی انواع «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» می‌باشد، در اینجا به ذکر چند سوال فرعی که پاسخ آنها در تحقیق پیش‌رو خواهد آمد، می‌پردازیم:

  • آیا معدن نفت و گازی که در اعماق چند صد متری زمین واقع شده است، در شمار توابع زمین قرار می‌گیرد یا نمی‌توان آنرا جزء توابع زمین محسوب کرد؟
  • مالکیت امام یا حاکم، بر اموال عمومی به چه معنایی می‌باشد؟ آیا به مفهوم همان مالکیتی است که امام بر اموال شخصی خویش دارد یا مفهوم دیگری برای آن قائل هستیم؟
  • اموالی که متعلق به حکومت یا دولت بوده با اموالی که در تملک جامعه می‌باشند، چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند؟

پس از تبیین سوال اصلی و برخی از سوالات فرعی این تحقیق، در اینجا به برخی از فرضیه‌های موجود پیرامون موضوع تحقیق اشاره می‌کنیم:

  • پس از تتبع در منابع فقهی و حقوقی ایران و آمریکا، به شش تئوری در مسئله مالکیت معادن نفت و گاز دست می‌یابیم که عبارتند از: «مالکیت امام، اباحه، مالکیت عمومی، تفصیل فیاض کابلی، تفصیل شهید ثانی (تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا)، عدم مالکیت.»
  • میان فقها و حقوق‌دانان در اینکه معدن نفت و گاز در شمار توابع زمین به حساب می‌آید یا خیر، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی بر این باورند که معدن تابع زمین بوده و لذا مالک سطح زمین، مالک نفت و گاز زیر آن نیز خواهد بود. اما در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند که نفت و گازی که در اعماق زمین مدفون است، در زمره توابع زمین نمی‌باشد و مالکیت آن، تابع مالکیت سطح زمین نمی‌باشد. به عبارت دیگر یک فرض این است که چنانچه نفت و گاز در زمینی با هر نوع مالکیتی اعم از خصوصی، عمومی یا دولتی یافت شود، طبق اصول مربوط به مالکیت مثل اصل تسلیط، مالک زمین، مالکیت کلیه متعلقات، ثمرات و توابع آن را نیز خواهد داشت. این گروه معدن را جزو توابع زمین می‌دانند. هم چنین فرض دوم این است که معادن نفت و گاز که در اعماق زمین وجود دارند، در زمره توابع زمین نخواهند بود تا مالک زمین، مالک نفت و گاز نیز باشد.
  • آنچه در فقه و حقوق، در مورد مالکیت حاکم بر اموال دولتی بیان گردیده‌ با مالکیت وی بر اموال شخصی‌اش متفاوت است. در واقع مالکیت بر اموال دولتی به دلیل منصب و جایگاهی است که حاکم در اجتماع دارد. به عبارت دیگر حاکم به عنوان قدرت عالی و برتر در جامعه متصدی و زمامدار اموال دولتی می‌باشد و لذا اموال دولتی پس از عزل یا فوت حاکم، در اختیار حاکم بعدی قرار خواهد گرفت؛ برخلاف اموال شخصی وی که جزو ماترک بوده و در صورت فوت وی بین وراث تقسیم می‌گردد.
  • شباهتی که مالکیت حاکم با مالکیت عمومی با هم دارند این است که در هر دو حاکم جامعه متصدی و مسئول امور مربوطه خواهد بود. اما در باب تفاوت این دو می‌توان گفت منافع حاصل از املاک عمومی لزوماً باید در راستای رفاه عمومی و امور عام‌المنفعه مثل احداث و تعمیر پل، خیابان و بیمارستان گردد. اما در صورتی که حاکم مالک باشد، منافع حاصله را هر جایی که صلاح بداند هزینه می‌کند. در این صورت وی می‌تواند این منافع را صرف گروهی خاص در جامعه کند، حتی می‌تواند این اموال را در جهت مصالح جامعه بفروشد یا اجاره دهد.

حال در اینجا به توضیح مختصری در مورد تئوری‌های مذکور در باب «مالکیت بر نفت و گاز» می‌پردازیم. در فقه برخی قائل به این نظریه هستند که معادن مطلقا در زمره انفال می‌باشند و مالکیتشان برای امام یا حاکم شرع خواهد بود. هم‌چنین قول به مباح بودن معادن، بدین معنا که هرکسی آنها را حیازت نمود مالک است، نیز به عنوان قول مشهور در فقه ذکر شده است. افزون بر اینها باید بگوییم برخی دیگر معتقدند معادن در زمره ثروت‌های عمومی است و مالکیت آنها، از آنِ عموم مردم جامعه می‌باشد. در ایران اصل 44 و 45 قانون اساسی، مالکیت مطلق معادن را (هر نوع معدنی و در هر نوع زمینی) به «عموم مردم» واگذار کرده است و البته اختیار اداره و تصدی معادن نفت و گاز را از آنِ «حکومت اسلامی» می‌داند. در حقوق آمریکا اینکه مالک زمین مالک معدن موجود در آن نیز باشد، پذیرفته شده است. علاوه بر این سه تئوری، دو تفصیل در فقه امامیه از مرحوم فیاض کابلی و شهید ثانی ذکر شده است که این دو تفصیل فی‌الجمله با یکی از تئوری‌های پذیرفته شده در آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» منطبق می‌باشد؛ چرا که هم در تفصیل شهید ثانی و هم در تئوری مالکیت در محل، مالکیت خصوصی معادن نفت و گاز مورد قبول واقع شده است. هم‌چنین تئوری ششم که منحصر به حقوق آمریکا است با عنوان تئوری «عدم مالکیت» آمده است.

در فصل اول تحقیق، سعی شده مفاهیمی از قبیل «مالکیت، معدن، حاکم، نفت و گاز» که مرتبط با موضوع تحقیق؛ یعنی «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» هستند، بسط و توضیح کامل داده‌ شوند. تفصیل و موشکافی این مفاهیم، خواننده را بر درک هرچه بیشتر و بهتر موضوع تحقیق، یاری خواهد نمود. اما در فصل دوم، با عنایت به تتبعی که در فقه و حقوق ایران و حقوق آمریکا به عمل آمده و با توجه به تشتت آراء فقها و حقوق‌دانان، تلاش شده که تئوری‌های مذکور، به طور منسجم و با دسته‌بندی منظم ارائه گردند. لذا در این فصل، شش تئوری ذکر شده در این باب، طی چهار مبحث بیان گردیده است که بالطبع هر کدام از این تئوری‌ها حاکی از قول عده‌ای از فقها یا حقوق‌دانان می‌باشند. مبحث اول، نظریه نخست بیان گردیده که مذکور در فقه می‌باشد و از «مالکیت امام (حاکم)» حکایت دارد که نه در حقوق ایران و نه در حقوق آمریکا پذیرفته نشده است. البته در برخی از نظام‌های حقوقی مثل انگلستان این نظریه، قبول شده است که از حیطه موضوع تحقیق در اینجا خارج می‌باشد. در مبحث بعد، تئوری‌های دوم و سوم آمده است. تئوری دوم قول مشهور میان فقهاست که با توجه به حدیث «الناس فیها شرعٌ سواء» معادن را مطلقا در زمره مباحات به حساب می‌آورد. به موجب این نظریه، همه مردم نسبت به معادن نفت و گاز حق یکسانی دارند. البته عده‌ اندکی نیز مفهوم این عبارت را «مالکیت عمومی» دانسته‌اند که با «مباحات» متفاوت است و لذا «مالکیت عمومی» به عنوان تئوری سوم در این تحقیق مطرح گردیده است. شایان توجه است که در حقوق ایران اصول 44 و 45 قانون اساسی، «مالکیت عمومی» را در مورد معادن پذیرفته و البته تصدی و اداره امور مربوطه را به حکومت واگذار کرده است. اما در مبحث سوم تفاصیلی که فقها بدان معتقد بوده‌اند آمده است. در واقع تئوری‌های چهارم و پنجم تفصیل‌هایی است که مبنای هر دویشان نوع مالکیت زمینی است که معدن در آن اکتشاف شده است. نکته قابل توجه این است که تفصیل دوم، یکی از تئوری‌های رایج در حقوق آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» نیز می‌باشد. در مبحث چهارم نیز، تئوری آخر که منحصر به حقوق آمریکاست، ذکر شده است. این نظریه که به تئوری «عدم مالکیت» تعبیر گردیده، دومین تئوری رایج در آمریکا می‌باشد که در برخی ایالات این کشور پذیرفته شده است.

با توجه توضیحاتی که گذشت باید بگوییم در این تحقیق از طرفی به دنبال بررسی تئوری‌های موجود در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق آمریکا و تطبیق آنها با یکدیگر و از سوی دیگر در صدد ارائه جمع‌بندی و پیشنهادی مناسب برای مالکیت بر نفت و گاز با توجه به شرایط جوامع امروزی هستیم.

در انتها نیز در خاتمه تحقیق، نتیجه‌ای از تئوری‌های مذکور بیان گردیده است. در این خاتمه تلاش شده تئوری‌های مورد پذیرش در فقه و ایران و آمریکا به طور تطبیقی مقایسه شوند و مزایا و معایب هر کدام از نظریه‌ها ذکر گردند. هم‌چنین با توجه به اهمیت فوق‌العاده بحث مالکیت نفت و گاز، پیشنهادی نیز ارائه گردیده است.

فصل اول: مفاهیم پایه

در این فصل، سعی شده است، در مورد مفاهیمی که با موضوع تحقیق ارتباط نزدیکی دارند توضیحات مفصل و کاملی ارائه شود تا مفاهیم بکار برده شده در تحقیق، به طور دقیق تبیین گردند. در همین راستا این فصل را به چهار مبحثِ «مالکیت، معدن، حاکم، نفت» تقسیم کرده‌ایم. توضیح این مباحث به شرح ذیل می‌باشد.

مبحث اول: مالکیت

مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد.[1] در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.

گفتار اول : تعریف

مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»[2]  ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. هم‌چنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به»[3] ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه می‌گوید: «الاحتواء على الشی‌ء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشی‌ء استولى علیه و تسلط.»[4] از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.»[5] شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.

پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»[6] امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.»[7] ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.»[8] ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. هم‌چنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [9] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.

در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور ‌می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود.[10] در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[11] برخی از حقوق‌دانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»[12]

گفتار دوم : اوصاف

حقوق‌دانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود.[13] نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.

الف) اطلاق

ماده 30 قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:‌ «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» درست است که در صدر ماده قانون‌گذار صریحاً اعلام کرده که مالک می‌تواند هرگونه انتفاعی از مال خود ببرد اما از ذیل ماده واضح است که این اختیار بی قید و شرط هم نیست و گاهی اوقات قانون اختیارات مالک را محدود کرده است. به عنوان مثال ماده 132 قانون مدنی می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» که البته در اینجا در واقع تزاحم بین اصل «تسلیط» و قاعده «لاضرر» می‌باشد که حکومت با قاعده لاضرر است.[14] علاوه بر این ماده، اصل چهل و چهارم قانون اساسی است که ابتدا نظام اقتصادی را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم می‌کند و سپس بیان می‌دارد: «مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.» همانطورکه ملاحظه می‌گردد مطابق اصل مذکور حق مالکیت محدود به قیودی از جمله لزوم بودن در چارچوب قوانین اسلام و نیز عدم ورود زیان به جامعه، شده است. یکی از حقوق‌دانان در مورد این اصل می‌نویسد: «قیدهای اصل 44 ق.ا.ا. بخوبی نشان می‌دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله‌ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانون‌گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود.»[15]

 ب)انحصار

انحصاری بودن حق مالکیت بدین معناست که: «حق مزبور منحصر به مالک بوده و همۀ افراد موظّفند که آن را محترم شمرده و به آن تجاوز ننمایند.»[16] مطابق ماده 31 قانون مدنی: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» علاوه بر این ماده که وصف انحصاری بودن حق مالکیت را می‌رساند، اصل چهل و هفتم قانون اساسی ایران است، که می‌گوید: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند.» هم‌چنین قواعد مربوط به منع تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی و غصب در قانون مدنی نیز حکم ماده 31 را تضمین می‌کند.[17]  البته معنای انحصاری بودن و مطلق بودن حق مالکیت، چنان در هم آمیخته است که تمایز بین این‌ دو، مشکل می‌باشد. به گفته یکی از حقوق دانان ایران: «نتیجه طبیعی اطلاقِ اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است.»[18] نکته قابل ذکر اینکه، این وصف نیز بدون قید و شرط مورد قبول حقوق‌دانان نیست و همانطورکه از ذیل ماده 31 قانون مدنی برمی‌آید محدودیت‌هایی دارد. به عنوان نمونه تصرف مادی شریک در اموال مشاع، منوط به اجازه دیگر شریکان می‌باشد، یا در مورد حق ارتفاق، ماده 97 قانون مدنی به مالک اجازه می‌دهد که برای رسیدن به ملک خود از ملک مجاور عبور کند، هرچند مالک ملک مجاور راضی نباشد. این ماده بیان می‌دارد: «هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع آب بردن یا ‌عبور او از ملک خود شود و هم‌چنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره.»

[1] ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت، چاپ سی و یکم، (تهران: نشر میزان، 1389ه.ش.)، ص 110

[2] لسان العرب،‌ ذیل ماده «ملک» – محمود عبدالرحمن عبدالمنعم، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه، (قاهره: دار الفضیله، بی‌تا)، ج3، ص351

[3] المنجد، ذیل لغت «ملک»

[4] علی مشکینی، مصطلحات الفقه، چاپ دوم، (قم: نشر الهادی،1379ه.ش.)، ص514

[5] ابوجیب سعدی، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، چاپ دوم، (دمشق: دارالفکر، 1408ه.ق.)، ص339

[6] خسرو عباسی داکانی، “ تئوری عمومی حق مالکیت (بخش نخست) “،‌ مجله کانون،81 و 82 (1387):97

[7] سیدروح اله موسوی خمینی، کتاب البیع، چاپ اول، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، 1421ه.ق.)، ج1، ص44

[8] محمدمهدی آصفی، ملکیه الارض و الثروات الطبیعیه فی‌الفقه‌ الاسلامی، چاپ اول، (قم:مؤسسه نشراسلامی،1413ه.ق)، ص26

[9] سید علی حسینی شاهرودی، محاضرات فی الفقه الجعفری، چاپ دوم، (قم: موسسه دائره المعارف فقه الاسلامی،1387ه.ش.)، ج2،ص21

[10] خسرو عباسی داکانی، صص 97-98

[11] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص 110

[12] سید حسن امامی، حقوق مدنی، چاپ ششم ،(تهران: انتشارات اسلامیه، 1366ه.ش.)، ج1، ص 42 – حبیب الله طاهری، حقوق مدنی، چاپ دوم، (قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1418ه.ق.)، ج1، ص196

[13] خسرو عباسی داکانی، ص97

[14] ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، (تهران: انتشارات میزان، 1388ه.ش.)،ص44، ذیل ماده 30

[15] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت)، ص 106

[16] سید حسن امامی، ص42

[17] ناصر کاتوزیان، (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی)، ص45،‌ ذیل ماده 31

[18] ناصر کاتوزیان، (اموال و مالکیت) ص107

تعداد صفحه :106

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  minoofar.majedi@gmail.com