بررسی مفاهیم و مبانی اعتبار امر مختوم-دانلود پایان نامه ارشد :

بررسی مفاهیم و مبانی اعتبار امر مختوم

تکه هایی از پایان نامه :

اعمال مادی معاون و مباشر متفاوتند و تفاوت موضوع مورد دعوی ، اجازه محاکمه مجدد را میدهد . اگر در دعوی اول ، دلایل ، برای اثبات معاونت وجود نداشته باشد ، هیچ مانعی ندارد که دلایل ، برای شرکت در جرم مطرح گردد . بنابراین در صورت محکومیت شخص با عنوان معاون جرم ، عمل مورد تعقیب در محاکمه بعدی ، مباشرت است که متمایز از اولی می باشد . ممکن است ایراد شود که نمیتوان تصور مباشر و معاون جرم را همزمان نسبت به یک عمل مجرمانه داشت و وقتی حکم نسبت به معاونت قطعی گشت چون پذیرش دعوی مباشرت ، به معنی نادرست بودن حکم اول است و معنی این سخن ، مقابله با اعتبار امر مختومی باشد لذا برای پرهیز از این امر ، باید دعوی دوم ( مباشرت ) را مشمول اعتبار مذکور دانست و آنرا رد نمود . همین استدلال را در مورد محکومیت مباشر اول نیز می توان مطرح کرد زیرا پذیرش دعوی معاونت دوم ، به دلیل تنافی با دعوی اول ، مغایر امر مختوم حاصل آمده از دعوی اول می باشد . این استدلال در قسمت محکومیت شخص در دعوی اول ، صحیح به نظر می رسد اما در مورد برائت شخص در دعوی اول ( به عنوان معاونت ) و قابلیت پذیرش دعوی دوم ( به عنوان مباشرت ) ، قابل طرح نیست یا صورت عکس آنکه برائت از مباشرت ، به معنی فقدان دخالت در حدود معاونت نخواهد بود . بنابراین در صورت برائت شخص ، میتوان او را با عنوان شخص دیگری مانند معاونت یا مباشرت تعقیب نمود. در عین حال می توان انتقادی بر این استدلال وارد نمود  ، با این بیان که در حالت محکومیت شخص به عنوان معاونت در جرم ، نمیتوان او را به اتهام مباشرت محکوم نمود در حالیکه در حالت برائت ، می توان چنین دعوایی را مطرح کرد و این امر با اصل برائت سازگاری ندارد . زیرا شخص محکوم شده ، در مقایسه با شخص تبرئه شده ، مستحق برخورد بیشتر است در حالیکه مطابق استدلال مذکور وضعیت کاملا برعکس می باشد . این انتقاد صحیح نیست زیرا جایگاه اصل برائت در این استدلال ، به درستی ترسیم نشده است و اساسا نوبت به آن نمی رسد . در حالت محکومیت شخص به عنوان جرم ، چون حکم ، قطعی و واجد اعتبار امر مختوم است لذا پذیرش دعوی مباشرت جرم در تعارض ذاتی با آن است ولی برائت شخص در جرم معاونت ، به معنی فقدان دخالت او با عنوان مباشرت نیست .

متن کامل :

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق : بررسی مفاهیم و مبانی اعتبار امر مختوم

پایان نامه ارشد در مورد اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

عنوان کامل پایان نامه :

 بایسته ها و رویه های اجرای اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

بازداشت اموال نزد شخص ثالث

۱-هرگاه متعهد له اظهار نماید که وجه نقدی یا اموال منقول متعهد نزد شخص ثالثی است آن اموال و وجوه تا اندازه ای که با دین متعهد و سایر هزینه های اجرائی برابری کند، بازداشت می شود و بازداشت نامه به شخص ثالث و متعهد ابلاغ و در نسخه ثانی رسید گرفته می شود اعم از اینکه شخص ثالث شخص حقیقی یا حقوقی و اعم از اینکه دین حال باشد یا مؤجل[۱]

ابلاغ بازداشت نامه به شخص ثالث او را ملزم می کند که وجه یا اموال بازداشت شده را به صاحب آن بدهد، والا معادل آن وجه یا قیمت آن اموال را اداره ثبت از او وصول خواهد کرد این نکته بازداشت نامه می بایستی قید شود.[۲]

۲-اگر شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب متعهد نزد خود باشد ظرف پنج روز از تاریخ ابلاغ بازداشت نامه به شخص او مراتب را به رئیس ثبت اطلاع دهد، در این صورت عملیاتت اجرائی نسبت به او متوقف می شود. اما اگر ظرف مدت مذکور اطلاع ندهد عملیات اجرایی ادامه می یابد و شخص ثالث مسؤول پرداخت وجه یا مال خواهد بود و اداره ثبت آن وجه را وصول و یا آن مال را از او اخذ خواهد کرد.

تبصره ۱: اگر وجود طلب یا مال متعهد نزد شخص ثالث به موجب سند رسمی محرز باشد، صرف انکار او موجب توقف اجرائی نمی شود و عملیات مذکور تعقیب می گردد.

تبصره ۲: متعهد له درصورت انکارشخص ثالث ومتوقف شدن عملیات اجرایی نسبت به شخص ثالث در مورد مذکور و در تبصره ۱ می توانند برای اثبات ادعاء خود به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهند.

۳-اگر شخص ثالث مال یا وجه یا طلب حال متعهد را که نزد او بازداشت شده است تأدیه نکند برابر مقررات اموال او بازداشت خواهد شد. (مواد ۸۵ و ۸۶ و ۸۷ آ.ا.م.ا.ر )

ح : مزایده اموال بازداشت شده

مال بازداشت‌شده در اجرای سند ذمه‌ای اعم از اینکه مال قابل تجزیه باشد یا خیر، پس از ارزیابی و قطعیت بهای آن از طریق مزایده به‌فروش می‌رسد. آگهی مزایده در یک نوبت در روزنامه منتشر و فاصله انتشار آگهی تا روز مزایده نباید از ۱۵ روز کمتر باشد. آگهی مزایده و آگهی الصاقی در مورد اموال منقول و غیرمنقول بازداشت‌شده نیزبه­ترتیب­مقرر برای اموال مورد وثیقه تهیه ومنتشرمی‌گردد.(ماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر )

لازم به‌ذکر است در مورد اموالی که به کمتر از ۱۰ میلیون ریال به مزایده گذاشته می‌شود فقط آگهی الصاقی کافی است.

مزایده مجموعه اقداماتی است که پس از ارزیابی مال بدهکار ذمه ای برای فروش آن انجام می شود.

در این صورت پس از ارزیابی و قطعیت آن آگهی مزایده منتشر می شود اعم از اینکه مالی مورد بازداشت قابل تجزیه باشد یا نه[۳].

نکات کاربردی در بحث مزایده اموال بازداشت شده:

۱‌) در مزایده اموال، رعایت مواد ۱۵۲، ۱۵۷ الی ۱۶۷ و ۱۷۳،۱۷۴،۱۷۵و ۱۸۲ آ.ا.م.ا.ر  الزامی است.

۲‌)‌ در صورتی که مال بازداشتی در جلسه مزایده خریدار پیدا نکند، مال با دریافت حق‌الاجرا و حق مزایده به قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود به بستانکار واگذار می‌گردد. (ماده ۱۲۶ آ.ا.م.ا.ر )

آگهی مزایده به دستورماده ۱۲۲ آ.ا.م.ا.ر پس از ارزیابی مال و قطعیت آن با رعایت نکات ذیل آگهی مزایده منتشر می‌گردد:

۱-آگهی مزایده غیر منقول

در آگهی مزایده اموال غیرمنقول نکات زیر تصریح می‌شود:

  • نام و نام خانوادگی مالک.
  • محل و حدود و مقدار و توصیف اجمالی ملک.
  • هرگاه واگذاری منافع در اسناد وثیقه مستند به سند رسمی و در اسناد ذمه‌ای مستند به سند رسمی یا عادی باشد خواه مدت آن منقضی شده یا نشده باشد مراتب با ذکر مال‌الاجاره و آخر مدت اجاره در آگهی مزایده منتشره در روزنامه و آگهی‌های الصاقی قید می‌گردد.
  • تعیین اینکه مورد مزایده مشاع است یا مفروز.
  • تعیین اینکه ملک ثبت شده است یا نه.
  • اشاره به اینکه پرداخت بدهی‌های مربوط به آب، برق، گاز اعم از حق انشعاب و یا حق اشتراک و مصرف در صورتی که مورد مزایده دارای آنها باشد و نیز بدهی مالیاتی و عوارض شهرداری و غیره تا تاریخ مزایده اعم از اینکه رقم قطعی آن معلوم شده یا نشده باشد به عهده برنده مزایده است.
  • روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.
  • قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود.

۲-اگهی مزایده اموال منقول

در آگهی مزایده اموال منقول نکات زیر تصریح می‌شود:

  • نوع اموال مورد مزایده و توصیف اجمالی آن.
  • روز و محل و ساعت شروع و ختم مزایده.
  • قیمتی که مزایده از آن شروع می‌شود.

۳-تفاوت حراج و مزایده برابر آیین نامه اجرا

  1. مزایده مجموعه اقداماتی است که پس از ارزیابی مال بدهکار ذمه ای برای فروش آن انجام می شود، اما حراج مجموعه اقداماتی است که در مورد فروش مال بدهکار در اسناد وثیقه یا انجام گردد.[۴]

آقای دکتر جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق، ذیل واژه «مزایده» (اصلاح ش ۵۱۰۲) نوشته اند «… چون قیمت معینی که از طرف بایع مأخذ و مبدأ شروع مزایده و رقابت است رکن مزایده است، گاهی ممکن است به علت پیدا نشدن طالب، همان قیمت مبدأ ثمن محسوب گردد چنانکه در مورد ماده ۳۴ ق.ث  چنین است، در حراج، مبدأ مذکور وجود ندارد…».

آقای دکتر حمیتی واقف بر این نظر آقای دکتر جعفری لنگرودی اشکال وارد ساخته اند بدین شرح: «اشکال این نظر این است که برای حراج، قیمت پایه حراج قائل نیست. درحالی که هر یک از دو ماده ۱۴۰ و ۱۴۱ آ.ا.م.ا.ر (قبلی)، یکی از نکاتی را که در آگهی الصاقی برای حراج مال، چه مال منقول و چه مال غیرمنقول، باید به آن تصریح شود، «قیمتی که حراج از ان شروع می شود» دانسته است و ماده ۱۱۱ همان آئین نامه(قبلی)، رعایت مقررات دوماده۱۴۰ و ۱۴۱ را درمورد آگهی مزایده، لازم دانسته است. بنابراین، نظر آقای دکتر جعفری لنگرودی اشکال وارد ساخته‌اند بدین شرح: «اشکال این نظر این است که برای حراج، قیمت پایه حراج قایل نیست. درحالی که هر یک از دو ماده ۱۴۰ و ۱۴۱ آ.ا.م.ا.ر (قبلی)، یکی از نکاتی را که در آگهی الصاقی برای حراج مال، چه مال منقول و چه مال غیرمنقول، باید به آن تصریح شود، «قیمتی که حراج از آن شروع می شود» دانسته است و ماده ۱۱۱ همان آیین نامه، رعایت مقررات دو ماده ۱۴۰ و ۱۴۱ را در مورد آگهی مزایده، لازم دانسته است. بنابراین، نظر آقای دکتر جعفری لنگرودی، مصداق بارز اجتهاد در برابر نص است[۵].

  1. درعملیات اجرائی مربوط به اسناد ذمه‌ای ووثیقه ای، پس از ارزیابی اموال، نوبت به حراج اموال می رسد، حراج، حکم انصاف و عدالت است و به معنی این است که بدهکار، اموالی را که وثیقه اجرای تعهدات اوست، به عنوان مکافات عدم تعهدات خود باید از دست بدهد.

عملیات حراج علنی است پس از آغاز تا پایان چنین باید باشد. پس از انتشار آگهی حراج مردم می توانند مال مورد حراج را ببینید و اوصاف آن را یادداشت کنند و آن اوصاف را با مندرجات آگهی حراج مطابقت دهند، تا در هنگام تحویل (چه منقول و چه غیرمنقول) مال دیگری به جای آن چه دیده داند به آنان داده نشود.

ضرورت مشاهده مال، به خصوص در مورد مال غیرمنقول محسوس تر است.زیرا برخلاف اجراء آمده است، ختم واقعی عملیات اجرایی، در مورد مال غیر منقول، تنظیم سند انتقال اجرایی نیست.

جلسه حراج، خواه به سویله مرکز حراج تشکیل شود، خواه به وسیله اجرای ثبت، یک جلسه ۳ نفری است که یکی از اعضای آن، نماینده دادستان (در مقررات فعلی، نماینده رئیس دادگستری) است. رئیس مرکز حراج، یا معاون اوست. عضو سوم، متصدی حراج است. اگر مرکز حراج تشکیل نشده باشد، رییس جلسه، رئیس اجرای ثبت است. انجام حراج، بدون حضور نماینده رئیس دادگستری باطل است.[۶]

حراج در یک جلسه برگزار می شود و از ساعت ۹ صبح روز تعیین شده آغاز و تا ساعت ۱۲ صبح همان روز ادامه خواهد یافت و اگر مالی، به قیمت پایه حراج هم مشتری داشته باشد به او فروخته یم شود و دلیلی برای خودداری از این کار وجود ندارد. زیرا در آگهی حراج نوشته نمی شود که «مرکز حراج یا اجرای ثبت در قبول یا رد پیشنهاد آزاد است». هرگاه در این جلسه خریدار پیدا نشود، به تقاضای بدهکار یا بستانکار در جلسه دوم، مال به حراج گذاشته می شود و هرگاه در این جلسه هم خریداری پیدا نشود، مال پس از گرفتن حق اجرا و هزینه بازداشت و هزینه ارزیابی (در اجرای اسناد زمه ای) و حق حراج، به بستانکار واگذار می شود. یعنی مال منقول به متعهدله تحویل داده یم شود و مال غیر منقول، پس از تنظیم و ثبت سند انتقال اجرائی به او تحویل داده می شود. واضح است که هزینه های تنظیم سند به عهده متعهدله یا خریدار است.

دلیل برگزاری جلسه حراج، باید کتبی باشد و صورت مجلس حراج، با انقضاء آخرین ساعت حراج یعنی ساعت ۱۲ صبح روز تعیین شده، باید تنظیم شود و به امضای اعضای جلسه و خریدار و مدیون و بستانکار یا نمایندگان آنها برسد. این نیز از علنی بودن عملیات حراج ناشی می شود. حتی اگر حراج منتهی به فروش مال نشود، باز هم باید صورت مجلس حراج تنظیم شود و به امضای اعضای جلسه و مدیون و بستانکار یا نمایندگان آنها ها برسد.

  1. جلسه حراج، با این که به وسیله مأمورین رسمی برگزاری می شود، ولی باید دانست که چون تقاضای صدور اجراییه، از طرف بستانکار (متعهدله) تسلیم شده است و عملیات اجرایی برای نیل او به حق خود است، هر زمان که بستانکار بخواهد، می تواند کتباً تقاضا کند که عملیات حراج مختومه شود. در این صورت، حراج منتفی خواهد شد و مدیون می تواند تا انقضای ۸ ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه مطالبات بستانکار و حقوق اجرائی را بپردازد تا وثیقه فک شود.[۷]

طبق ماده ۱۲۸ آ.ا.م.ا.ر – افراد زیر نمی توانند در حراج شرکت کنند:

  1. رئیس و کارمندان مرکز حراج و اجراء و مباشرین فروش و کارمندان ثبت محل و نمایندگان دادستان، حق شرکت در حراج به عنوان مشتری به طور مستقیم یا غیر را ندارند.

طبق ماده ۱۲۳ آ.ا.م.ا.ر – هرگاه در مورد وثیقه، سند چند ملک باشد که در حوزه های مختلف ثبتی واقع شده باشند، آگهی در همه نقاط مربوط به ملک الصاق و در آگهی تصریح می شود که جلسه حراج در ثبت محل تنظیم سند که شهر… است تشکیل خواهد شد.[۸]

بند سوم : مستثنیات دین

طبق یک اصل کلی در حقوق برخی از اموال اشخاص قابل توقیف و بازداشت نمی باشدکه از انها تحت عنوان مستثنیات دین بحث می شود.

الف: اموال مشمول حکم مستثیات دین

اموال و اشیایی که ذیلاً نوشته می شود جزء مستثنیات دین می باشد و برابر نص ماده ۶۱ آ.ا.م.ا.ر  قابل بازداشت نیست:

۱ ـ مسکن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب النفقه او.

۲ ـ لباس، اشیاء، اسباب و اثاثی که برای رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است.

۳-آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عائله او.

۴ـ وسائل و ابزار کار کسبه، پیشه وران و کشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب النفقه آنان.

۵ ـ وسیله نقلیه متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

۶ ـ سایر اموال و اشیائی که به موجب قوانین خاص، غیرقابل توقیف می‌باشد.

تبصره۱ـ درصورت فوت متعهد، دیون ازکلیه اموال بجامانده ازاوبدون استثناء چیزی، استیفاء می‌شود.

تبصره۲ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده ۱۶۹ آ.ا.م.ا.ر  اتخاذ تصمیم خواهدکرد[۹].

-در خصوص مستثنیات دین مقرراتی وجود دارد که در این موارد می توان به ماده ۶۵ ق.ا.ا.م،‌ مصوب ۱۳۵۶[۱۰]، ماده ۶۱ آ.ا.م.ا.ر  مصوب ۱۳۸۷ و ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ وجود دارد با اینحال رعایت مستثنیات دین می بایستی در محدوده خاص آن قانون اجراء گردد. آقای علیرضا میرزائی در کتاب حقوق ثبت کاربردی ص ۲۳۷ ضمن اشاره به مطلب فوق توضیح می دهند که: متأسفانه قضات محترم دادگستری تهران به چنین امر بدیهی و ساده حقوقی توجه نکرده اند و در تاریخ ۲۴/۱۱/۷۵ و به اکثریت چنین نظر داده اند[۱۱] که:

(مستثنیات دین منحصر به مواردی است که دئر ماده ۶۵ ق.ا.ا.م احصاء شده است)

چنین نظریه ای از هیچ جایگاه و اساس حقوقی برخوردار نیست و خوشبختانه هیچگاه مد نظر مفسرین حقوقی و مجریان امر (حقوقدانان از یک سو و کارشناسان ادارات ثبت اسناد و املاک از سوی دیگر) واقع نگردیده است.

سوالات یا اهداف پایان نامه :

۱- چرا برخی اسناد و تعهدات بدون مراجعه به محاکم وطی نمودن مراحل پیچیده اجرای دادگستری، مستقیما از سوی دفاتر برای آنها اجراییه صادر می شود، به عبارت دیگر چه ویژگی هایی این اسناد و تعهدات مندرج در انها را از بقیه موارد متمایز نموده واشخاص را به تنظیم این اسناد وتحمل هزینه های آن سوق می دهد؟

۲- سردفتر چه وظایف و تکالیفی در صدور اجرائیه دارد؟

۳- آیا سردفتر می تواند برای کلیه اسناد تنظیمی اجرائیه صادر نماید؟

۴- متعهد له یاطلبکار در اسناد تنظیمی توسط سردفتر از چه ضمانت اجراهایی برخوردار خواهد بود؟

۵- آیا درحین اجرای مفاد اسناد رسمی مستثنیات دین لحاظ می گردد؟

۶- در جریان اجرای اسناد رسمی، برای اشخاص ثالثی که خود را محق میدانند یا اعتراضی به اجرا دارند چه تضمیناتی پیش بینی شده است؟

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :  بایسته ها و رویه های اجرای اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی  با فرمت ورد

پایان نامه اعاده دادرسی (مبانی نظری و رویکرد نظام کیفری ایران)

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات مازندران

                  گروه حقوق

پایان‌نامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق (M.A)

گرایش: جزا و جرم‌شناسی

 

عنوان:

اعاده دادرسی (مبانی نظری و رویکرد نظام کیفری ایران)

استاد راهنما:

دکتر علی قربانی

استاد مشاور:

دکتر ابوالحسن شاکری

تابستان 1392

چکیده

تصمیمات قضائی که از سوی قضات نسبت به موضوعات مطروحه در قالب یک رأی اتخاذ می‌گردد اعم است از حکم و قرار. اگر قاضی در صدور رأی مرتکب اشتباه گردد و رأی صادره با وجود همین اشتباه قطعیت یابد. طریقی در قانون علاوه بر طریق عادی اعتراض به آراء مبنی بر طریق فوق‌العاده اعتراض نسبت به آراء قطعی پیش‌بینی شده است. این طریق اعتراض به احکام کیفری که طرقی قانونی و استثنائی هستند که بعد از قطعی‌شدن آن حکم علی‌رغم اینکه قطعی و حکم لازم‌الاجرا محسوب می‌شوند و قاعده فراغ دادرس و اعتبار امر مختوم کیفری مانع رسیدگی مجدد آن می‌گردد، لیکن به­لحاظ وجود اشتباهات حکمی و موضوعی، بعضاً قانون‌گذار رسیدگی مجدد را نسبت به موضوع پیش‌بینی نموده است. قانون گذار جهت احراز و انطباق درخواست با موارد مصرحه در قانون و یا عدم آن یک مرجع قضائی تحت نام دیوان عالی کشور که از قضات با تجربه و فرهیخته برخوردار می‌باشد، به‌عنوان مرجع صالح تعیین نموده است تا چنانچه اشتباهی اعم از موضوعی یا حکمی را احراز نمود، با صدور رأی مبنی بر تجویز اعاده دادرسی رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده رأی قطعی ارجاع نماید. تا با استناد به شیوه اعتراضی که ماهیتاً، استثناءگونه می‌باشد تا بدین‌شیوه هم اعتبار احکام و آراء قضائی و همچنین عدالت قضائی محفوظ بماند، ایضاً هیچ متهمی بی گناه مجازات نگردد.

علاوه بر این شیوه اعتراض فوق‌العاده، طریق دیگری از سوی قانون گذار در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، در ماده 18 پیش‌بینی نموده و آرائی که بر خلاف بیّن شرع صادر گردیده باشد به طور غیرمستقیم با طرح درخواست رسیدگی مجدد از سوی اشخاص ذینفع از مقامات ذی‌سمت که نام آنها در قانون مذکور ذکر گردیده از رئیس قوه قضائیه می‌نمایند، در صورت تشخیص این موضوع از سوی ایشان این تشخیص از جهات اعاده دادرسی تلقی و پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه صالح ارسال می‌گردد.

 

واژگان کلیدی:

رأی، طرق فوق العاده اعتراض، دیوان عالی کشور، اعاده دادرسی، رأی خلاف بیّن شرع

 

 

فصل اول

کلیات

 

 

1-1- مقدمه

با توجه به اینکه آراء صادره مبنی بر محکومیت پس از قطعیت لزوماً مطابق قانون می‌بایستی اجرا گردد چه بسا ممکن است که این احکام مبتنی بر اشتباه باشد. قانون گذار علاوه بر طریق عادی اعتراض نسبت به احکام محکومیت قطعی شیوه اعتراض دیگری بصورت فوق العاده علیرغم اینکه این روش اعتراض مغایر با قاعده حقوقی اعتبار امر مختوم می باشد. ولیکن غالب نظام های حقوقی آنرا مورد پذیرش قرار داده اند. به جهت جلوگیری از تضییع حقوق محکوم علیه و اجرای حکم مبتنی بر اشتباه را در قانون پیش‌بینی نموده که اصطلاحاً به این شیوه اعتراض، اعاده دادرسی گفته می­شود. با توجه به اینکه طریق اعتراض مذکور از طرق اعتراض فوق العاده محسوب گردیده لذا این تأسیس حقوقی از ماهیت استثناء گونه برخوردار می­باشد در قانون  آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری برخی از مصادیق اشتباهات حکمی و موضوعی بوده بصورت حصری ذکر گردیده است. و در همه تغییر و تحولات آئین دادرسی این نهاد حقوقی با اندک تغییراتی مهر تأیید در این تغییر و تحولات خورده است و آخرین تغییرات هم مربوط به ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 24/10/1385 می­باشد که تشخیص ریاست محترم قوه قضائیه را از جهات اعاده دادرسی تلقی نموده است.

براي دانلود متن کامل پايان نامه اينجا کليک کنيد

پایان نامه تعيين موقعيت سياست جنايي قضايي ايران

جرم انگاري بدون توجه به امكانات نظام عدالت کيفري

ايجاد جرم بدون در نظر گرفتن امکانات پليس و ظرفيت­هاي دستگاهاي قضايي، از تعداد قضات گرفته تا دانش و تجربه آنها و تعداد و امکانات زندان­ها، نتيجه­اي جز اجراي ناقص، يا عدم اجراي مقررات کيفري نخواهد داشت.[1]مقنن نه تنها عدم ضرورت جرم انگاري بزه فرار از خدمت در زمان صلح را نپذيرفته بلكه در آخرين اردة خود اقدام به جرم انگاري جديد نيز نموده است. جرم انگاري غيبت مشمولان غايب از آن جمله است كه به نظر مي­رسد بدون ضرورت صورت گرفته است.

قبلاً  كساني كه  خود را جهت انجام خدمت وظيفه عمومي به حوزه­هاي نظام وظيفه معرفي نمي­كرند، به آنها مشمول غايب اطلاق مي­شد و در صورت معرفي يا دستگيري جهت انجام خدمت معرفي مي­شدند و پاسخ، غير كيفري دريافت مي­كردند، و پس از انجام خدمت مقرر مطابق ماده 58 (سابق) قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب 1363، در صورت اعلام اداره وظيفه عمومي موضوع غيبت در محاكم عمومي رسيدگي و مجازات تعيين شده، محروميت موقت از دريافت كارت پايان خدمت و معافيت بود و اطلاق فرار از خدمت به غيبت بيش از حد مجاز قانوني كاركنان وظيفه (كساني كه خدمت سربازي را شروع  كرده­اند) و ثابت اطلاق مي­شد، ليكن در اصلاحيه قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب 1390، مقنن اقدام به جرم انگاري جديد نموده و در بند 2 ماده 58 مقرر داشته: «مشمولاني كه مدت غيبت اوليه آنان در زمان صلح از يك سال و در زمان جنگ از دو ماه تجاوز نمايد، علاوه بر اعمال اضافه خدمت مذكور در بند يك فراري محسوب مي­شوند و به مراجع صالح قضايي معرفي مي­گردند.» و در بند يك نيز مقرر داشته: «مشمولاني كه مدت غيبت اوليه آنان در زمان صلح تا سه ماه و در زمان جنگ تا پانزده روز باشد سه ماه اضافه خدمت و چنانچه مدت غيبت اوليه آنان در زمان صلح بيشتر از سه ماه و در زمان جنگ بيش از پانزده روزه باشد به شش ماه اضافه خدمت تنبيه مي­گردند.» مجازات فرار از خدمت بيش از سه ماه در زمان صلح در حال حاضر دو تا شش ماه حبس تعزيري و در زمان جنگ، حبس تعزيري از يك تا سه سال مي­باشد. در اين ماده مشخص نشده مرجع صالح كجاست چرا كه از طرفي با توجه به اين كه فرد مشمول محسوب  مي­شود، نه سرباز؛ لذا نظامي محسوب نمي­شود تا برابر قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح در دادگاه­هاي  نظامي محاكمه شود و از سوي ديگر به صراحت ماده يك قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح: «دادگاه­هاي نظامي به جرايم افراد ذيل كه دراين قانون به اختصار نظامي خوانده مي­شوند رسيدگي مي­كند…           (و)ـ كاركنان وظيفه از تاريخ شروع خدمت تا پايان آن.» لذا چون خدمت سربازي مشمولان شروع نشده،     نمي­شود در دادگاه­هاي نظامي محاكمه شوند. از طرفي جرم فرار از خدمت از جمله جرايم خاص نظامي است و جرايم خاص نظامي در دادگاه­هاي نظامي رسيدگي مي­شود نه دادگاه­هاي عمومي و دادگاه­هاي عمومي نيز در صورت اعمال صلاحيت ناگريز از استناد به مواد مربوط به فرار از خدمت برابر قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح هستند.

همچنين مقنن، فرار از خدمت در ايام آموزش اوليه سربازان وظيفه را جرم انگاري نموده است. در تبصره 2

ماده 358 قانون دادرسي و كيفر ارتش مصوب 1318 كاركنان وظيفه و داوطلب وقتي فراري در زمان صلح محسوب مي­شدند كه چهار ماه خدمت داشته باشند و تعليمات مقدماتي را فرا گرفته باشند و هرگاه قبل از اتمام چهار ماه اوليه خدمت فراري شوند مشمول مقررات انضباطي قرار مي­گرفتند، در حالي كه بند «ه» ماده يك قانون جديد مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب1382، كاركنان وظيفه را از تاريخ شروع خدمت سربازي مشمول مقررات كيفري قرار داده است. همچنين در ماده 358 و بند ب تبصره يك آن در خصوص فرار كاركنان وظيفه (به جز افسران) در زمان صلح پاسخ­هاي غير كيفري (تجديد خدمت و اضافه خدمت) در نظر گرفته شده، در حالي كه در قانون جديد پاسخ­هاي كيفري (حبس و اضافه خدمت) تعيين شده است.

به هرحال بنظر مي­رسد قانون­گذار اقدام به جرم انگاري­هاي جديد، بدون توجه به امكانات نظام عدالت كيفري نموده است.

ب-  برخي پيامد هاي جرم انگاري بدون ضرورت        

برخي از پيامدهاي جرم انگاري فرار از خدمت بدون توجه به امكانات نظام عدالت كيفري به شرح زير  مي­باشد.

1ـ افزايش رقم خاكستري بزهكاري

از آنجا که به محض ارتکاب جرم فرار از خدمت يگان متوجه وقوع اين جرم مي­شود، رقم سياه ارتكاب اين بزه همواره مشخص است، اما از آنجا که شناسايي و دستگيري مرتکبين فرار از خدمت، بدليل تغيير محل سکونت، يا مهاجرت از شهري به شهرهايي که نيروي کار بيشتري لازم دارند، عقيم مي­ماند، همواره رقم خاکستري اين بزه در حال افزايش است و اگر از نهاد عفو براي مختومه نمودن، چنين پرونده­هاي استفاده نشود، بدليل مستمر بودن، اين بزه و عدم شمول مرور زمان، نظام عدالت کيفري سالهاي مديدي مي­بايست با چنين پرونده­هاي، مدارا نمايد، در حال حاضر نيز سازمان قضايي به يگان­ها اعلام نموده از ارسال   پرونده­هاي فرار از خدمت قبل از دستگيري يا مراجعت متهمين وظيفه خوداري نمايند.

2ـ تورم جمعيت كيفري زندان

جرم انگاري بزه فرار از خدمت، جوانان کم سن و سال را در معرض خطر بازداشت و محكوميت حبس  قرار مي­دهد، اين سياست باعث مي­شود، جمعيت كيفري زندان افزايش يافته از طرفي زندان موجب انقطاع خانودگي، اجتماعي و شغلي مي­شود و حيات اجتماعي جوانان را به خطر مي­اندازد، چه بسا در اين      چهارچوب خانواده­ها هم متلاشي شوند، افراد مشاغل خود را از دست بدهند و فرزندان از نظر تربيتي و     جامعه­پذيري با خطاهاي انحراف­زا و جرم­زا روبرو شوند، همچنين خود فرزندان هم ممکن است در معرض خطر اعتياد يا تجاوز جنسي در زندان قرار گيرند،[2]که در خصوص سربازان وظيفه به علت جواني اين تهديدها بيشتر نمود دارد. البته با تأسيس زندان­هاي نظامي تا حدودي سعي شده جلوي اين آسيب­ها گرفته شود، اما نمي­توان ادعا نمود كه زندان نظامي كليه ايرادهاي زندان­هاي سنتي را رفع مي­نمايد.­

3ـ بازنمايي اجتماعي منفي نظام عدالت کيفري

به دليل حجم بالاي پرونده­هاي ارجاعي و افزايش فشارها براي تسريع  رسيدگي در فرآيند کيفري، دقت و کيفيت، فداي سرعت و کميت خواهد شد، در نتيجه در نظامي که ارائه «آمار بيشتر» پرونده­هاي مورد رسيدگي به يک معيار ارزش­گذاري و ترفيع درجه تبديل مي­شود، عدالت، مفهومي شكننده خواهد يافت و ميزان نارضايتي از نظام عدالت کيفري افزوده مي­گردد.[3]اين امر در محاکم نظامي که در اكثر شهرها شعبه ندارند و بعضاًً در هر استان يک دادسرا و دادگاه به تمامي پرونده­هاي  مطرح در آن استان رسيدگي مي کنند، بشتر مصداق دارد، چرا كه با توجه به حجم پرونده­هاي فرار از خدمت، بديهي است كه رسيدگي به ساير پرونده­ها با توجه به وسعت زياد حوزه قضايي و تعداد کم شعب، موجب خواهد شد بعلت حجم انبوه    پرونده­هاي فرار از خدمت و تسريع در رسيدگي، دقت فداي كميت شود. از طرفي بيشتر وقت پليس نيز صرف ابلاغ اوراغ احضار و جلب سربازان فراري مي­شود كه  بعلت  ضعف در شناسايي، اكثراً بدون نتيجه مي­ماند.

گفتار سوم: گونه­هاي جرم انگاري

مقنن در جرم انگاري بزه فرار از خدمت به اين نكته توجه جدي داشته كه در زمان فرار از خدمت كشور يا يگان خدمتي مرتكب در حالت عادي بسر مي­برد يا حالت ويژه، و بر همين اساس تقسيم بندي انجام، و در جرم انگاري براي زمان عادي (صلح) از مجازات­هاي خفيف استفاده نموده است، اما براي شرايط ويژه مانند زمان جنگ، درگيري­هاي مسلحانه با اشرار و… از كيفيات مشدده استفاده نموده است، كه در اين مبحث بيان مي­شود.

 

الف: جرم انگاري براي شرايط عادي

منظور از شرايط عادي زماني است که کشور در حال جنگ و درگيري‌هاي مسلحانه نمي­باشد، و به عبارتي  فرار در زمان صلح صورت گرفته است. اما در برخي موارد کشورها در حالت آتش‌بس هستند. مانند وضعيت‌ کشور ايران در مقابل کشور عراق، آتش‌بس در دو معنا به کار رفته است.

الف- فرماني است که در مواقع اضطراري يا خاتمه تيراندازي اعلام مي­شود و منظور آن قطع و پايان تيراندازي است.

ب- پايان و يا توقف محاربات و جنگ بين دو کشور [4]

در واقع آتش‌بس حالت نه جنگ‌ و نه صلح مي­باشد. قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب1371 در خصوص فرارهايي که در زمان آتش‌بس اتفاق مي‌افتاد مسکوت بود و علي‌القاعده مي‌بايست با فراريان در اين زمان مانند فراريان زمان جنگ‌ برخورد کرد، تنها مدت تحقق فرار در زمان آتش بس پانزده روز تعيين شد.[5]تا اين که در قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب 1382 در ماده 129 اين نقيصه برطرف گرديد. ماده 129 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مقرر مي­دارد: «در جرايمي که پس از اعلام رسمي خاتمه درگيرهاي مستقيم رزمي با دشمن و قبل از امضاء قرارداد صلح واقع مي­شود، از نظر اين قانون جرم در زمان صلح‌ محسوب مي­گردد.» انواع جرم انگاري در شرايط عادي به شرح زير مي­باشد.

1ـ فرار کارکنان‌ ثابت نيروهاي مسلح

عنصر قانوني

ركن قانوني بزه فرار از خدمت كاركنان ثابت نيروهاي مسلح در زمان صلح ماده 56 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب 1382 مي­باشد برابر اين ماده: «اعضاء ثابت نيروهاي مسلح هرگاه در زمان صلح‌ بيش از پانزده روز متوالي مرتکب غيبت شده و عذر موجهي نداشته باشند فراري محسوب و حسب مورد به مجازات‌هاي ذيل محکوم مي­شوند:

الف- چنانچه شخصاً خود را معرفي نمايند به حبس از دو تا شش ماه يا محروميت از ترفيع از سه تا شش ماه

ب- هرگاه دستگير شوند به حبس از شش ماه تا دو سال و يا محروميت از ترفيع از شش ماه تا دو سال.»

همان­طور كه ملاحظه مي­شود مقنن براي كاركنان ثايت نيروهاي مسلح، در صورت مراجعت مجازات‌ دو ماه تا يک سال حبس و در صورت دستگيري مجازات‌ حبس از يک تا سه سال يا تنزيل يک درجه يا رتبه يا محروميت از ترفيع تا دو سال را پيش‌بيني نموده است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

پایان نامه مسئولیت کیفری و تاثیر آن بر اشخاص حقوقی

مفهوم مسئولیت

در هر مورد که شخص موظف به جبران خسارت دیگری است می‌گویند در برابر او مسئولیت دارند یا ضامن است این قاعده عادلانه از دیرباز وجود داشته است که هر کس به دیگری ضرر بزند باید آن را جبران کند مگر در مواردی که اصرار به غیر به حکم قانونی باشد یا ضرر که به شخص وارد است ناروا و نامتعارف جلوه نکند. در حقوق کنونی نیز مبنای مسئولیت همین قاعده است منتها چون زیان‌هایی که از کار اشخاص (حقیقی، حقوقی) به دیگران می‌رسد گاه لازمه زندگی اجتماعی است همه این بحث‌ها برای این است که معلوم شود در کجا زیان وارد شده ناروا و خلاف عرف است و باید جبران شودو در چه مورد باید آن را به حکم ضرورت تحمل کرد؟ در برخی کتاب‌ها حقوقی مسئولیت را به مسئولیت کیفری، اخلاقی، مدنی و قهری تقسیم کرده اند که اندکی درباره هر کدام توضیح می‌دهیم. (عالی‌پور، 1390)

2-2- مسئولیت مدنی و اخلاقی

واژه مسئولیت رنگ اخلاقی نیز دارد و به طور معمولی هر که این بار را به دوش می‌کشد خطاکار است پاره‌ای از نویسندگان اعتقاد دارند که همه مسئولیت مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قاعده اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است یعنی همان قواعداخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته و به شکل قواعد حقوقی جلوه‌گر شده است زیرا اخلاق حکم می‌کند که به هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند. با وجود این نظام کنونی بین مسئولیت اخلاقی و مدنی باید تفاوت گذارد. (شهیدی، 1379)

2-2-1- مسئولیت اخلاقی و تاثیر آن بر اشخاص حقوقی

چهره‌ای از شرمساری وجدان و گناه است جنبه شخصی دارد و مفهوم آن از تقصیر (و به معنای کار قابل لرزش) جدا نیست. در حالی که مسئولیت مدنی رفته رفته به صورت نوعی در آمده و معیارهای کلی یافته و حتی مفهوم خطا یا تقصیر نیز چنان که خواهیم دید از مفهوم اخلاقی آن جدا و رنگ اجتماعی یافته است و فکری تا صورت خارجی نیابد و به انجام دادن کار یا تفریطی منتهی نشود هیچ گاه مسئولیت محقق نمی‌شود. مسئولیت اخلاقی که کم‌تر در قانون‌گذاری به آن توجه می‌شود و در مورد اشخاص حقوقی هم با توجه به طبع این گونه اشخاص و نداشتن اراده و قوه عاقله و نداشتن وجدان، داشتن مسئولیت اخلاقی برای اشخاص حقوقی کاری بیهوده به نظر می‌رسد. (شهیدی، 1379)

 

2-2-2- مسئولیت مدنی و تاثیر آن بر اشخاص حقوقی

ورود ضرر شرط تحقق مسئولیت و از ارکان آن است ولی در مسئولیت اخلاقی همین که وجدان شخص متأثر و نادم گشت یا وجدان عمومی کاری ناشایست دید شخص مسئول به حساب می‌آید. از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یکسان نیست. مسئولیت اخلاقی را نمی توان از دادگاه مطالبه کرد یا به وسیله حکم دادگاه به دست آورد اما مسئولیت مدنی سبب ایجاد دین است و زیان دیده می تواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه مسئول وضع او را به حالت پیش از ارتکاب تقصیر بازگرداند. از نظر قلمرو احکام آن دو متفاوت است برای مثال اگر از خطای کوچک زیان بزرگ به بار می‌آید حقوق در این مسئولیت تردید ندارد و در حالی که اخلاق آن را عادلانه نمی‌بیند و به چشم پوشی و گذشت تمایل دارد  در قبول مسئولیت مدنی و جبران خسارت توسط اشخاص حقوقی هیچ گاه تردیدی نبوده و مورد قبول هم بوده، بحث اصلی مسئولیت کیفری و اعمال کیفر بر اشخاص حقوقی است. (کاتوزیان، 1385).

2-3- مسئولیت کیفری و تاثیر آن بر اشخاص حقوقی

مسئولیت مدنی و کیفری در قدیم با هم مخلوط بوده است مجازات کسی که جرمی مرتکب می‌شود در بسیاری از جرایم پرداختن خسارت به قربانی خود است چنان‌که دیه در اسلام نیز همین  مفهوم را داشت در حقوق کنونی نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در کنار قوانین مدنی از این اختلاط متأثر است زیرا دیه هردو چهره مدنی و کیفری را دارد و این سؤال را به وجود می آورد که آیا دیه حاوی تمام زیان‌های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می‌تواند علاوه بر دیه زیان‌های اضافی ازجمله زیان معنوی را هم از مرتکب جرم بخواهد؟

جمع قوانین راه حل گسترده‌تر را ایجاب می‌کند تا هیچ ضرری جبرن نشده باقی نماند به ویژه زیان‌های معنوی که گاه به مراتب مهم‌تر از زیان‌های مادی ناشی از جرم است بر قربانی بی‌گناه تحمیل نشود. با وجود این پاره‌ای از دادگاه‌های کیفری از شمول دیه بر تمام زیان‌های ناشی از جرم سخن می‌گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می‌دانند. هنوز این دو مسئولیت شباهت های با هم دارد ولی امروز که حقوق کیفری از حقوق مدنی به طور کامل جدا شده و چهره انتقام جویی مجازات رنگ باخته و به صورت یک واکنش عمومی درآمده است مسئولیت مدنی از جهات گوناگون با مسئولیت کیفری تفاوت پیدا کرده است. هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده است در حالی که مجازات در واقع واکنش یا دفاعی است که جامعه از خود در برابر مجرمان نشان می‌دهد و به همین جهت نیر هدف در اجرای مجازات نمی‌تواند به حفظ حقوق خصوصی محدود باشد. مشکل عمده هم در قبول مسئولیت برای اشخاص حقوقی اعمال مسئولیت کیفری و اجرای مجازات‌های کیفری بر آن‌هاست که چگونگی اعمال مجازات‌ها یا این که بر چه کسی اعمال شوند در قانون مبهم است. واین‌که در کیفرهایی مثل اعدام، حبس و شلاق چگونه بر اشخاص حقوقی اعمال کرد یا حتی مجازات جزای نقدی و ضبط اموال را چه کسی باید تحمل کند در فصل بعدی مورد بحث دقیق قرار می‌دهیم.

از حیث منبع مسئولیت نیز بین آن‌ها اختلاف آشکار است مسئولیت کیفری تنها در مواردی پیدا می‌شود. که قانون مقرر داشته است هیچ عملی را نمی‌توان جرم شناخت مگر این‌که در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد ولی مسئولیت مدنی قلمرو گسترده‌تر دارد. برای مسئول شناختن کسی لازم نیست در هر مورد قانون نام برده باشد. به عنوان قاعده کلی می‌توان گفت کسی که برخلاف حق و در اثر بی‌مبالاتی و بی‌احتیاطی به دیگری خسارت وارد می‌آورد باید آن را جبران کند. باوجود این چون دادگاه‌های کیفری جبران خسارت زیان دیده از جرم را با مجازات حکم می دهند گاه مسئولیت مدنی تابع مسئولیت کیفری می‌شود. (میرمحمدصادقی، 1379)

دادگاه مدنی نمی‌توان از وقوع ضرر ناشی از ایراد ضرب حکم به خسارت کند برای بیان همین نکته است که می‌گویند حکم دادگاه جزا در دادگاه مدنی اعتباری امر مختومه را دارد. قلمرو این در مسئولیت مدنی همراه نیست مانند جرایم سیاسی و ولگردی برعکس بعضی از مسئولیت‌های مدنی نیز جرم محسوب نمی‌شود چنان که هرگاه مالکی در ملک خود تصرفی خارج از حدود متعارف بکند و از این راه زیانی به همسایه برسد از لحاظ مدنی مسئول است ولی مجرم نیست ممکن است تقصیری هم جرم باشد و هم مسئولیت مدنی به بار آورد و به عنوان مثال هرگاه وکیلی که مأمور فروش کالایی است ان را به سود خود پنهان کند درعین حال که مرتکب خیانت در امانت شده است ضامن بهای آن کالا بر مبنای مسئولیت مدنی و غصب نیز هست. (عالی‌پور، 1390)

2-4- مسئولیت قراردادی و قهری

در دادگاه‌ها اگر کسی تعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد و قانون مدنی آن را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است. مسئولیتی که تعهد در این گونه مواد در مقابل متعهدله پیدا می‌کند در اصطلاح مسئولیت قراردادی نام دارد به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که درنتیجه تخلف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود ولی مسئولیت غیرقراردادی که ضمان قهری نیز گفته می‌شود ویژه فرضی است که شخص از تعهدهای قانونی و عمدی سرپیچی کند و درنتیجه به دیگری ضرر زند. برای مثال قانون فرمان می‌دهد که در رفتار وگفتار خود محتاط باشید بی‌مبالاتی و بی‌احتیاطی نکنید تهمت نزنید آدم نکشید. اکنون اگر کسی به این تکالیف عمومی که حقوق برای همه مقرر داشته است عمل نکند و درنتیجه این تخلف خسارتی به دیگری می‌زند باید آن را جبران کند ریشه این مسئولیت پیمان بین او و زیان دیده نیست تخلف از تکالیف قانونی که برای همه وجود دارد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

پایان نامه بررسی کارایی سازمان تامین اجتماعی استان گیلان

چکیده

امروزه تمامی مدیران در همه سازمانها خواستار استفاده بهینه از امکانات و ظرفیتهای موجود در بخشهای مختلف می باشند. بنابراین وجود مدلی به منظور ارائه بازخور در راستای بهبود شعب مختلف سازمانها و دستیابی به ابزاری جهت برآوردن این نیاز مدیران، بسیار ضروری و منطقی به نظر می رسد. در راستای ضرورت فوق، سازمان تامین اجتماعی استان گیلان به عنوان نمونه آماری انتخاب و با استفاده از روش تحلیل پوششی داده ها (DEA) کارایی شعب آن مورد بررسی قرار خواهد گرفت. تا ضمن ارزیابی عملکرد شعب آن، شعب کارا و نا کارا تعیین و راهکارهایی جهت بهبود عملکرد شعب ناکارا و تقویت هرچه بیش تر شعب کارا تدوین شود. جهت بررسی کارایی نهاده های منابع انسانی و مساحت زیر بنای مورد استفاده و درصد ارسال لیست حق بیمه به کارگاه فعال، نسبت آراء تائید شده صادره به پرونده های رسیدگی شده هیئت بدوی تشخیص مطالبات، نسبت وصولی حق بیمه به بودجه مصوب ابلاغی، نسبت پرونده های مختومه به کلاسه فعال اجراییات، نسبت بیمه صاحبان حرف مشاغل آزاد، اختیاری و خاص به کادر امور بیمه شدگان با استفاده از مدل CCR ورودی محور از طریق نرم افزار DEA-Master مورد بررسی قرار گرفت. نتایج حاصل نشان داد که 4 شعبه از 21 شعبه مورد بررسی کارا و 17 شعبه ناکارا بوده اند. لازم به ذکر است که میانگین کارایی فنی آنها 59.22 و میانگین کارایی مقیاس شعب مورد بررسی نیز 86 درصد بوده است.

کلید واژه­ها: کارایی، ارزیابی عملکرد، تحلیل پوششی داده ها،تامین اجتماعی استان گیلان

  • مقدمه

امروزه اوضاع حاکم بر بازارهای جهانی، محدودیت منابع، رقابتهای بسیار فشرده، و… سازمانها را به سوی اتخاذ راهبردهای مناسب سوق داده است. بطوریکه مدیران و تصمیم گیران سازمان ها، خواستار استفاده بهینه از امکانات و ظرفیت های موجود در بخش های مختلف می باشند. بنابراین ارزیابی عملکرد به منظور ارایه بازخورد در راستای بهبود عملکرد شعب مختلف سازمان ها و دستیابی به ابزاری جهت برآوردن این نیاز مدیران، بسیار ضروری و منطقی به نظر می رسد. از این رو ارزیابی عملکرد و بهره وری در دهه­های اخیر مورد توجه بسیار قرار گرفته است. متدها و تکنیکهای بسیاری جهت ارزیابی عملکرد ایجاد شده است که هر کدام مجموعه ای از شاخص ها را جهت ایجاد توازن در دیدگاه­های سنتی و تک بعدی به عملکرد معرفی می نمایند. اما علی رغم تمامی این پیشرفتها در ارزیابی عملکرد، بسیاری از سازمانها همچنان بر شاخصهای عملکرد سنتی و مالی متکی هستند.(Tangen ,et al, 2004). سازمان تامین اجتماعی نیز محق و علاقه مند است که در راستای ضرورت فوق، سعی و تلاشی در به کارگیری مدلی مناسب جهت ارزیابی عملکرد شعب خود داشته باشد تا بتواند علاوه بر شناسایی شعب کارا و ناکارا، استراتژی های مناسب را جهت بهبود عملکرد شعب ناکارا و تقویت هرچه بیش تر شعب کارا تدوین نماید. از آنجائیکه اکثر مطالعات انجام شده در حوزه بررسی کارایی و ارزیابی عملکرد شعب تامین اجتماعی با استفاده از روشهای پارامتریک بوده است، پژوهش حاضر درصدد برآمده تا با استفاده از روشی ناپارامتریک به سنجش کارایی و ارزیابی عملکرد شعب تامین اجتماعی استان گیلان بپردازد. در این راستا از تکنیک تحلیل پوششی داده ها[1] که توسط چارنز” و همکارانش (1976) ایجاد شده و بصورت گسترده ای مورد توجه قرار گرفته بهره گرفته شد.

1-2) بیان مسأله

امروزه تمامی مدیران در همه سازمانها خواستار استفاده بهینه از امکانات و ظرفیتهای موجود در بخشهای مختلف می باشند. یکی از راهکارهای تحقق این هدف بررسی و ارزیابی کارایی و عملکرد سازمان است. کارایی به معنای انجام درست کار و رسیدن به یک سطح خروجی مورد انتظار از یک ورودی مشخص است. کارایی به معنای تولید کمترین مقدار ضایعات و صرف کمترین میزان هزینه است؛ بطوریکه کمیت و کیفیت ثابت نگه داشته شود.با این فرض که در یک سازمان، کل منابع ثابت و محدود باشند؛ میزان استفاده مطلوب از این منابع به منظور تولید محصولات با معیار کارایی مشخص می شود (عرب مازار و موسوی، 1389).

منظور از کارایی موفقیت بنگاه یا موسسه در تولید حداکثر ممکن ستاده از مجموعه عوامل تولید با تکنولوژی ثابتی می­باشد به طوری که تمام نهاده­ها و ستاده­ها به دقت اندازه گرفته شده باشد (Farrell, 1957). فارل پیشنهاد نمود کارایی یک بنگاه شامل سه جزء است: کارایی تکنیکی(فنی)، کارایی تخصیصی (قیمت) و کارایی اقتصادی (هزینه ای) براساس تعریف فارل، کارایی تکنیکی توانایی یک بنگاه را برای به دست آوردن حداکثر ستاده از یک مجموعه نهاده های معین با تکنولوژی معلوم منعکس می­نماید، در این صورت هر چه بنگاه اتلاف منابع کمتر و در سطح مشخصی از نهاده­ها تولید بیشتری داشته باشد از لحاظ تکنیکی کاراتر خواهد بود . کارایی تخصیصی، توانایی یک بنگاه برای استفاده ترکیب بهینه ای نهاده ها با توجه به قیمت هایشان را نشان می دهد. این کارایی به حداقل سازی هزینه تولید با انتخاب ترکیب مناسبی از نهاده ها برای سطح معینی از ستاده ها با توجه به مجموعه ای از قیمتهای نهاده ای مربوط می شود. با فرض اینکه بنگاه مورد نظر از لحاظ تکنیکی کاملاً کارا باشد بنگاهی که از لحاظ تخصیصی کارا است، ترکیبی از نهاده ها به کار می برد. حداقل هزینه ممکن را برای تولید داشته باشد. کارایی اقتصادی بر اساس تعریف فارل از حاصل ضرب کارایی فنی و کارایی تخصیصی به دست می آید. بدین معنا که سازمانی که از لحاظ اقتصادی کاملاً کارا است باید هم از لحاظ فنی و هم از لحاظ تخصیصی کارا باشد. مستقل از مقیاس بودن و نسبی بودن از جمله ویژگیهای کارایی های مطرح شده می باشد .کارایی تخصیصی در مقایسه با کارایی فنی احتیاج به اطلاعات قیمتی دارد و همین موضوع باعث کاربرد بیشتر کارایی فنی نسبت به کارایی تخصیصی می شود (رجبی، 1389).

اندازه گیری و تحلیل کارایی نشان می دهد که واحدها چگونه می توانند از منابع خود در راستای نیل به بهترین عملکرد و افزایش تولید در مقطعی از زمان استفاده نمایند. به طور کلی کارایی،معرف نسبت ستاده ها به نهاده ها در مقایسه با یک استاندارد مشخص است (کاظمی و نیکخواه فرخانی، 1388).

کوئلی نشان داده است که از میان روشهای مختلف ارزیابی عملکرد، روش تحلیل پوششی دارای دو مزیت عمده در اندازه گیری کارایی می باشد :اولاً نیازی به تصریح یک شکل تابعی میان داده ها و ستاده ها ندارد، به این معنی که محقق میتواند از شرایط محدودکننده انتخاب فرم تابع تولید یا تابع هزینه که میتواند تأثیرگذار بر نتایج تجزیه و تحلیل کارایی باشد اجتناب کند و ثانیا نیازی به مفروض توزیعات آماری برای اجزای کارایی ندارد. از سویی دیگر با استفاده از روش تحلیل پوششی داده ها می توان برای هریک از واحدهای ناکارا، واحد یا واحدهایی را به عنوان واحد مرجع پیشنهاد نمود که کارا بوده و می تواند ساختار بهینه نهاده و ستاده ای را جهت هر یک از واحدهای ناکارا به شکل ترکیب خطی نشان دهد. در واقع این روش علاوه بر محاسبه انواع کارایی، برنامه ای پیشنهادی برای واحدهای ناکارا ارائه می دهد که بر اساس آن میزان مطلوب هر نهاده و میزان ایده­آل قابل دسترس برای ستاده، ارائه و کارایی حداکثر میشود (مهرگان، 1383).

با توجه به اهمیت اندازه گیری کارایی برای سازمانها، بررسی کارایی سازمان تامین اجتماعی را که نهادی اجتماعی است و حمایت های چند جانبه از افراد در مقابل خطرهای مختلف را بعهده دارد هدف پژوهش درنظر گرفته شده است.

 براي دانلود متن کامل پايان نامه اينجا کليک کنيد.

پایان نامه حکم اعساراز محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری

پایان نامه ماهیت حکم اعساراز محکوم‌به دین ناشی از اسناد تجاری

تاجر

نظربه صراحت ماده 512 ق. آ.د.م که مقرر می‌دارد «از تاجر، داخواست اعسار پذیرفته نمی شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می‌باشد باید برابر مقررات قانون تجارت دادخواست ورشکستگی دهد. کبسه ی جزء مشمول این ماده نخواهند بود »، ونیز قانون اعسار که همین قاعده را تکرار می‌نماید، ناگزیراز تعریف تاجر وشناسائی آن هستیم.

اصولاً در مورد تعریف تاجر در سیستم های حقوقی دنیا از سه طریق استفاده شده است، یا اینکه تعریف مبتنی بر یک مفهوم شخصی از تاجراست، به این معنی که قانونگذار شخص تاجر را تعریف وشناسایی می‌کند وتمامی اعمال مالی وحقوقی تاجر که در راستای فعالیتهای تجاری وی است را به عنوان عمل وفعالیات تجاری قلمداد می‌کند ویا اینکه در تعریف وشناسائی تاجر از مفهوم موضوعی حقوق تجارت استفاده می‌کند به این معنی که، قانونگذار مجموعه‌ای از اعمال وفعالیتها را نام می‌برد که هرکس این اقدامات را انجام بدهد اعم از اینکه شخص حقیقی باشد یا حقوقی تاجر می‌داند ومشمول قواعد حقوق تجارت خواهد بود.

روش وطریق سوم که قانونگذار جمهوری اسلامی ایران نیز در تعریف وشناسائی تاجر از آن تبعیت نموده است مبتنی بر یک معیار مختلط از مفهوم شخصی وموضوعی است، به اتین معنی که قانونگذار برای شناسائی تاجر هم از سیستم وتعریف مفهوم موضوعی استفاده می‌کند ومجموعه‌ای از فعالیتها واعمال تجارتی را متذکر می‌گرددوعنوان می‌دارد هرکس این اعمال را انجام بدهد از نظر حقوقی تاجر خواهد بود:

ماده 1قانون تجارت‌: تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد. در این ماده منظور از«کس» همه اشخاص عم از حقیقی یا حقوقی است.به نظر بعض حقوقدانان«معاملات تجاری به عملیاتی گفته می‌شود که برای تجاری تلقی شدن نیاز به تکرار ندارند، یعنی تجاری است – حتی اگر یک بار هم انجام شود(مثل صدور برات) – و فعالیتهای تجاری عملیاتی است که شرط حتمی وجود آن استمرار است(مثل تصدی به حمل و نقل).[1]

اگر چه عبارت قانونگذار در ماده 2 ق.ت. تحت عنوان معاملات تجاری مصادیقی را عنوان می‌نماید که مصداق عملی فعالیت تجاری هستند[2]

 

واز طرف دیگر وبه تبعیت از تعریف مفهوم شخصی، شخص تاجر را معرفی می‌کند وهراقدامی که این شخص انجام دهد راتجاری می‌داند، قاعده ای که در مواد 3قانون تجارت و 2 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب24 اسفند 1347 به دست داده می شود.[3]

ملاحظه میگردد که قانونگذاربابه دست دادن دومعیاردرصد شناسایی تاجر می‌باشد، ودر واقع باعنوان کردن اعمال تجاری ذاتی وپیش بینی اعمال تجاری تبعی (تجاری دانستن اعمال به تبع تاجربودن عامل) از سیستم موضوعی اتخاذ شده درماده 2 ق.ت در ماده سوم همان قانون عدول کرده وسستم مختلط (شخصی-موضوعی)را پذیرفته است.

اگرچه حسب ظاهر بندهای ماده 3ق.ت معاملات بین تجار حتی اگر برای امور غیر تجاری باشد، تجاری محسوب می‌شودلکن همچنان که برخی از حقوق دانان متذکر شده اند، باید قائل به این بو.د که معاملات بین تجاروتنها در صورتی تجاری محسوب می‌شود که برای امور (حوائج)تجاری انجام گرفته باشند.

نظریه به متابعت قانونگذار از سیستم مختلط (شخصی-موضوعی)رویه قضائی نیز از این روش متابعت نموده است، چنانکه در حکم شماره 2774-19/12/16، صادره از شعبه چهارم دیوان در مقام بدست دادن ملاک تاجر بودن آمده است که:

نظر به اینکه مطابق ماده 1 قانون تجارت، تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد بنابراین مجرد بستن قرارداد وشرکت تجارتی کسی با دیگری برای امری (در صورتی که شغل معمولی خود را تجارت قرار نداده باشد) موجب نمی شود که آن شخص تاجر شناخته شود ونتواند دادخواست اعسار بدهد.[4]

به نظر می‌رسد در تعریف تاجر باید گفت تاجر کسی است که به قصد انتفاع معاملات موضوع ماده 2ق.ت. را شغل معمولی خود قراردهدواینکه قاتنونگذار در ماده 3ق.ت پاره‌ای اقدامات را به اعتبارتاجر بودن متعاملین تجارتی قلمداد نموده است ارتباطی به تعریف تاجر ندارد چرا که نخست تاجر بر اساس ماده 2ق.ت وانجام فعالیتهای موضوع آن راشناسائی وتعریف می‌شود سپس اقدامات تبعی او تجاری قلمداد می‌کردد لذا قانونگذار از همان سیستم موضوعی تبعیت نموده است نه مختلط.

ه- رویه قضائی

در فرهنگ حقوقی رویه قضائی اینگونه شناسنانده شده: «آراء صادرشده در هیأت عمومی تمیزراخواه بصورت اصراری باشدخواه بصورت لازم الاتباع رویه قضائی ورویه تمیزی گویند.»[5]

ولی عمده این است که بدانیم رویه قضائی در هرشکل ونوعی که باشد ساخته فکروعمل قضات است وهیمن امر نیزوجه تمیزآن از قانون است چرا که قانون ساخته وپرداخته قانونگذار است وعموماً جایگاه عرض اندام کردن رویه قضائی بعنوان یک منبع صدور حکم در کنار قانون وعرف، مواردی همچون تفسیرتناقض یا تعارض قانون، تزاحم دوقانون، نقص قانون ویا احمال قانون است.

بنابراین در تعریف رویه قضائی گفته شده: «شکل کلی تصمیم مکرر قضائی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی ویا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضائی قرار گیرد رویه قضائی است.[6] با این تعریف می‌توان عناصر ذیل را در رویه قضائی شناسائی نمود:

1- رویه قضائی شکل کلی تصمیم قضائی است. یعنی با رأی قضائی تفاوت دارد قاضی در هر پرونده اعم از حقوقی یا جزائی تصمیمات مختلفی می‌گیرد، دستور اداری می‌دهد، انواع قرارها را صادر می‌کند وبالاخره با رای نهایی خود پرونده را در آن مرحله از رسیدگی مختومه می‌سازد. همه این تصمیمات مربوط به یک پرونده است اما هیچ یک از این اقدامات عنوان رویه قضائی را ندارد. همه نظریات ودستورات قاضی پرونده جزئی است وخاص همان پرونده، رویه قضائی شکل کلی دارد، نظیر قاعده حقوقی وقانون که مربوط به یک پرونده نمی باشد رویه قضائی هم تنها به یک پرونده ارتباط ندارد.[7]

2-رویه قضائی شکل کلی تصمیم مکرر قضائی است، رویه قضائی فقط با حالت کلی پیدا نمی شود، مربوط به یک رای وتصمیم قضائی نیست. رای قاضی باید در مورد مشابه تکرار شود. ریشه رویه قضائی، رای ونظر ودستور متکی به قانون دارس است، ولی نه یک رای. بنابراین اگر قاضی در یک پرونده را به به شکلی کلی دربیاوریم ودر موارد مشابه از آن استفاده کنیم به رویه قضائی می‌رسیم.[8]

3 – وجود حالت الزام در رویه قضائی حالت الزام وجود دارد یعنی رویه قضائی باید دارای آنچنان ارزش علمی ویا عدالت جویی باشد که در موارد مشابه قاضی به آن رغبت وتمایل والزام معنوی پیدا کندوآن را به کارگیرد یا قانون استفاده از آن را اجباری استفاده ساخته باشد. با این ترتیب حالت الزام به یکی از دوصورت در رویه قضائی تجلی پیدا می‌کند. الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار می‌دهند والزام قانونی مثل آراء وحدت رویه دیون عالی کشورکه همچون قوانین لازم الاتباع هستند.»[9]

در یک تعریف دیگر گفته شده‌: «رویه قضائی وسیله جذب داده های نو ورفع نهادهای کهنه وزیان بار است وباید آن را به جهازتنفس نظام حقوق مانند کرد وانگهی برای رفع اجمال وتضادهای موجود در متون قوانین تنها راه رسمی وموثر دخالت رویه قضائی است که باید قانون را تفسیر کند وبه وازه های مکتوب جان بخشد وبنابراین بی اعتنایی به جمع آوری ونقد قضائی گناهی است نابخشودنی که هر چه بر عمرآن می‌گذرد سنگین تر می‌شود».[10]

واز این تعاریف که بگذریم عمده دلیل بر اهمیت رویه قضائی این است که احد از حقوقدانان معتقدند که: «رویه قضائی چکیده حقوق زنده وپالایشگاه قوانین است واز این دریچه است که اراده دولت آمیخته وتعدیل شده با معجون جادوئی پنهان عدالت به زندگی اجتماعی تزریق می‌شود وسلامت ونظم حقوق را تامین می‌کند پس بی اعتنایی به آنچه در دادگاه ها می‌گذرد پشت کردن به واقعیت است. همان گونه که در همه کشورهای پیشرفته مرسوم است باید آراء بدیع وجالب تمام محاکم با دقت تمام جمع آوری شود وهر رای از طرف یکی از بزرگان ومحققان مورد انتقاد قرار گیرد ودر مجموعه های دوره‌ای منتشر شود تا با مراجعه به این گونه مجموعه ها دادرسان بتوانند به آسانی فواید وزیان های آرای گذشته را دریابند وبرای ایجا یک رویه ثابت واستوار از آن الهام بگیرند.»[11]

درنتیجه رویه قضایی را می‌توان به رویه قضایی با منشأ الزام قانونی ورویه قضایی با منشأ الزام معنوی تقسیم کرد که عموماً رویه قضایی با منشأ الزام قانونی شامل آراء وحدت رویه می‌شود ورویه قضائی با مشنأ الزام معنوی متکی به دلایل موجب قناعت وجدان دادرس است، گرچه راجع به آن موضوع رأی وحدت رویه‌ای صادر نشده است لذا نظریات مشورتی می‌تواند مصداقی از آن باشد یا با اینکه اماره رشد با این تحلیل که اگرچه قانون رشد متعاملین نسخ ضمنی شده است وقانون سن خاصی برای رشد ندارد اما محاکم 18سال را سن رشد می‌دانند.

گفتار دوم: اعسا وانواع آن و اعطاء مهلت

الف-اعسار

اعسار از ریشه «عسر»که واژه عربی است ونقیض «یُسر» می‌باشد، مشتق شده است که به معنای نیازمندشدن وتهی دستی است. علامه دهخدا نیز در لغت نامه درباره اعسار چنین می‌گوید:«اعسار ناتوان بودن شخصیتهای حقیقی وحقوقی از پرداخت دین یا محکوم‌به هزینه دادرسی غیر تجاری در عرف حقوقدانان، واگربازرگان که از پرداخت وانجام تعهدات خود در موعد مقرر برنیایدواسناد وی واخواست شود او را متوقف ومفلس و ورشکسته گویند واگر افراد غیر بازرگان بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی به مال خود از پرداخت بدهی یا تأدیه هزینه دادرسی برنیاید آنان را معسروآن حالت را اعسار گویند….)[12]

در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق ودیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می‌گویند.

مشهور فقها رابطه واصطلاح اعساروافلاس را تساوی می‌دانند وفرقی بین دو اصطلاح قائل نیستندوکسی راکه معسر می‌شود «محجور» دانسته اند.

اعسار در حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد وبه جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود ویا هزینه های دادرسی را نداشته باشد، ودر ماده 504 قانون آئین دادرسی مدنی نیز همین مفهوم بیان شده است. در حقوق انگلیس واژه «insolvency » ودر حقوق فرانسه واژه «Deconfitur» قابل انطباق بر اعسار می‌باشد.

به عبارتی دیگر، اعسار صفت غیر بازرگانی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا دسترسی نداشتن به مال خود قدرت پرداخت هزینه دادرسی یا دیون خود را نداشته باشد، ولی بازرگانی که از جمله کسبه جزء باشد می‌تواند دارای صفت اعسار باشد ومشمول مقررات اعسار است نه مقررات ورشکستگی.[13]

[1]– ربیعا اسکینی، حقوق تجارت، کلیات، معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری، چاپ سوم ، تهران، انتشارات سمت، 1382، ص 60.

[2] – ماده 2قانون تجارت: «معاملات تجارتی از قرار ذیل است:

1-خرید یا تحصیل هرنوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد.

2-تصدی به حمل ونقل از راه خشکی یا آب وهوا به هرنحوی که باشد.

3-هرقسم عملیات دلالی یا حق العمل کاری (کمیسیون) ویا عاملی وهمچنین تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می‌شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه یا تهیه وسانیدن ملزومات وغیره.

4-تاسیس وبکار انداختن هرقسم کارخانه مشروط بر اینکه برای رفع حوائج شخصی نباشد.

5-تصدی به عملیات حراجی.

6-تصدی به هرقسم نمایشگاه های عمومی.

7- هرقسم عملیات صرافی و بانکی.

8-معاملات برواتی اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد.

9- عملیات بیمه بحری وغیر بحری.

10-کشتی سازی وخرید وفروش کشتی وکشتیرانی داخلی یا خارجی ومعاملات راجعه به آنها».

[3]– ماده 3قانون تجارت: «معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آنها تجارتی محسوب می‌شود:

1-کلیه معاملات بین تجار وکسبه وصرافان وبانکها.

2-کلیه معاملاتی که تاجر با غیرتاجربرای حوائج تجارتی خود می‌نماید.

3-کلیه معاملاتی که اجزا یا خدمه یا شاگردتاجربرای امورتجارتی ارباب خود می‌نماید.

4-کلیه معاملات شرکتهای تجارتی».

ماده 2لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت‌: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‌شود ولو اینکه موضوع عملیات آن اموربازرگانی نباشد».

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

پایان نامه بررسی مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران

دانلود پایان نامه ارشد :بررسی مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران

مفهوم حقوقی داوري

دانشمندان حقوق در بيان مفهوم داوري چنين توضيح داده‏اند: «مانعي نيست كه افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان، از مداخله مراجع رسمي صرف‌نظر كرده و تسليم حكومت خصوصي اشخاصي شوند كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني و يا ازنظر شهرت آن‌ها به درستكاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. اين حكومت خصوصي را داوري (حكميت) خوانند.»

داوري يا حكميت يعني فصل خصومت به وسيله اشخاص، بدين معني كه اصحاب دعوي به ميل و اراده خود موافقت كنند كه بجاي آنكه دعاوي آنان در مراجع صلاحيت‏دار دادگستري رسيدگي شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گيرد.[1]

دكتر احمد متين دفتري، داوري را صرف‌نظر كردن افراد از مداخله مراجع رسمي در قطع و فصل دعاوي مربوط به حقوق خصوصي خودشان و تسليم شدن آن‌ها به حكومت خصوصي اشخاصي دانسته است كه ازنظر معلومات و اطلاعات فني يا شهري به رستگاري و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.[2]

برخي حقوقدانان نيز داوري را فصل خصومت توسط يك يا چند نفر به شيوه‏هاي جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند كه اين تعريف را مي‏توان خلاصه‏اي از تعريف قبلي قلمداد كرد.

برخي داوري را رفع اختلاف از طريق حكميت اشخاصي دانسته‏اند كه اصحاب دعوي به تراضی انتخاب كرده يا مراجع قضايي به‌قیدقرعه برگزيده است.[3]

به عبارتی؛ داوري قضاوتي قراردادي بر اساس اصول حقوقي است و علي‏القاعده بر اساس آن طرفين اختلاف يا رابطه حقوقي، تراضي مي‏كنند كه قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اينكه در دادگاه دولتي مطرح كنند به شخص يا اشخاص غيردولتي كه خودشان قبول دارند و يا در مورد نحوه تعيين آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏كنند و داور به‌جای قاضي در مورد اختلاف آنان حكم مي‏راند اين شيوه از رسيدگي استثناء است بر قضاء، كه از شئون حكومت است و قانون‌گذار اجراي آن را مانند احكام دادگاه‌ها، تضمين مي‏كند.

برخي ديگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاكميت دولت است كه به‌وسیله قضات دولتي انجام مي‏گيرد ولي چون شمار دعاوي روزبه‌روز در حال افزايش است و دادگاه‌ها نيز نمي‏توانند با سرعت به آن‌ها رسيدگي كنند و رضايت مردم را به نحو مطلوبي جلب كنند، يا ممكن است اصحاب دعوي به عللي ازجمله سنگيني هزينه دادرسي و اطاله كار نخواهند دعوي خود را در دادگاه مطرح كنند در اين صورت مي‏توانند آن را نزد اشخاصي مطرح كنند كه به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقي و اطلاعات فني نيز دارند. ازاین‌رو در كنار دادرسي دولتي، نوع دادرسي غيردولتي به وجود آمده كه آن را داوري گويند و این داور را قاضي اختصاصي ناميده اند.[4] با توجه به تعاريف متعدد درزمینه داوري مي‏توان گفت كه داوري عبارت است از: فصل خصومت بين طرفين دعوا توسط شخص يا اشخاص منتخب طرفين و يا دادگاه و نه توسط دولت.

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوري تجاري بين‌المللي، داوري را این‌گونه تعريف کرده است:

«داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي مرضي‌الطرفين يا انتصابي»[5]

منظور از متداعيين، همان طرفين اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده مي‌گوييم. در اين تعريف چند نکته به چشم مي‌خورد. يکي اينکه داوري، آييني براي حل‌وفصل اختلاف است. دوم اينکه داوري، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اينکه داوري توسط اشخاص مورد رضايت طرفين اختلاف انجام مي‌گيرد و چهارم اينکه داوري هم مي‌تواند توسط اشخاص حقيقي انجام گيرد و هم توسط اشخاص حقوقي. شخص حقيقي همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقي، موجوديت‌هايي غير از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحيت دارا شدن و اجراي حقوق و تکاليف مي‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفين اختلاف، همان‌گونه که مي‌توانند اشخاص حقيقي را به‌عنوان داور براي حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، مي‌توانند اشخاص حقوقي را نيز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزينند.

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.[6]

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».[7]

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.[8]

  1.  1. 3 داوری در فقه

داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي‏شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مي‏نامند: «القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم»[9] در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است: «طرفين دعوي، در صورت توافق، مي‏توانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.»

واژه داوري در فقه دو معادل دارد: يكي تحكيم، ديگري محكم (بروزن مرتب). تحكيم آن است كه طرفين دعوي، شخص يا اشخاص را براي رسيدگي و صدور رأی در دعوي يا دعاوي معين اختيار كنند. شيخ طوسي (ره) داوري را چنين تعريف كرده است: حكميت (داوري) قضاوتي غيررسمي است كه به وسيله محكم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام مي‏گيرد و قاضي تحكيم كسي است كه رضايت داده است به‌منظور داوري در دعوي يا دعاوي معيني توسط طرفين منازعه انتخاب شود تا متداعيين رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذيرا شوند و خود را ملزم به اجراي حكم او كنند.[10] در تعريف ديگري آمده است: «هو شخص او اشخاص يتراضي بها او بهم طرفا النزاع، ان يترافعا عنده او عندهم و ان يقبلا قولهم و يعملا بذلك» يعني قضات تحكيم شخص يا اشخاص هستند كه اطراف دعوي تراضي كرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح كنند و راي و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذيرند و بدان عمل كنند.[11]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید