آگوست 7

دانلود پایان نامه در مورد اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

عنوان کامل پایان نامه :

 بایسته ها و رویه های اجرای اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی

تامین موضوع اجراییه

در صورتی که متعهد تبدیل مال مورد اجرائیه را به لحاظ دلائل شخصی یا دلائل اقتصادی خواستار شود این امر با معرفی مال دیگری و در صورت وجود شرایط ذیل حاصل می گردد:

الف: مال معرفی شده متناسب با دین بوده و بلامانع بودن ان جهت استیفای موضوع لازم الاجراء از هر جهت محرز باشد.

ب: فروش مال تبدیل آسانتر از فروش مال پیشین ۰مورد اجراییه) باشد. در صورتیکه مال مورد اجراییه به آسانی قابل فروش باشدذ نمی توان آن را به مال دیگری تبدیل کرد مگر با رضایت ذینفع.

قبول تقاضای تبدیل مال مورد اجراییه پس از بازداشت معادل آن از اموال که قبلاً بازداشت شده است رفع بازداشت می شود. این تقاضا از طرف متعهدله فقط برای یک مرتبه تا قبل از انتشار مزایده پذیرفته خواهد شد.

-به استناد ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر ، مصوب ۱۳۸۷: «از تاریخ ابلاغ اجرائیه متعهد باید ظرف ده روز مفاد آن را به موقع اجراء بگذارد یاترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای سند را میسر گرداند. اگر خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف همان مدت صورت جامع دارایی خود را به مسئول اجراء بدهد و اگر مالی ندارد صریحاً، اعلام کند. بدهکاری که در مدت مذکور قادر به پرداخت دین خود نبوده، مکلف است هر موقع که متمکن از پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی خود گردد، آن را بپردازد»[۱].

بنابراین، اگر موضوع اجراییه مال ذمه ای یا وثیقه ای باشد مطابق ماده ۲۱ آ.ا.م.ا.ر  عمل می شود، یعنی ابتداء باید ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مفاد آن را اجراء کند یا ترتیبی برای پرداخت دین خود بدهد یا مالی معرفی کند که نسبت به فروش آن اقدام و دین وصول شود. البته متعهد میتواند مطالبات خود را نیز جهت استیفاء معرفی کند، در این حالت قبول متعهدله آن را قوبل کند متعهدله نیز می تواند اموالی اگر از متعهد سراغ دارد جهت بازداشت معرفی کند.

ب: اجرائیه بر تسلیم مال منقول

اگر اجرائیه بر تسلیم عین منقول صادر شده باشد و تا ده روز پس از ابلاغ متعهد آن را تسلیم نکند، مأمور اجراء عین مزبور و منافع آن را (در صورتی که اجرائیه بر منافع نیز صادر شده باشد) به متعهدله تسلیم کرده قبض  رسید خواهد گرفت مگر اینکه مال در تصرف غیر بوده و متصرف نسبت به عین یا منافع آن دعوی مالکیت کند که در این صورت، مأمور اجراء متعرض آن نمی شود و متعهد می تواند به دادگاه مراجعه کند[۲].

هرگاه موضوع اجرائیه عین معین منقول بوده[۳] و به آن دسترسی نباشد یا مال کلی در ذمه[۴] بوده و متعهد از انجام تعهد امتناع ورزد یا مثل آن در خارج یافت نشود متعهدله می تواند بهای مزبور را به وسیله کارشناسی تعیین و ازمتعهدخواهد گرفت، مگر اینکه درسندترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد که طبق آن عمل می شود.[۵]

ج:  اجراییه بر تسلیم مال غیرمنقول

۱-اگر اجراییه بر تسلیم مال غیر منقول ثبت شده باشد و متصرف نسبت به منافع آن به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی صادر از مالک (که تاریخ آن مقدم بر سند متعهدله باشد) دعوی حق کند مال با رعایت حقوق و تصرفات مستند به حکم یا سند رسمی تحویل متعهدله می شود، متعهدله در صورتی که متعرض باشد می تواند به دادگاه مراجعه کند.

۲- اگر موضوع اجراییه تسلیم عین غیرمنقول ثبت شده باشد لیکن متعهد سند، آن را در تاریخ مقدم به موجب سند رسمی به دیگری منتقل کرده باشد، متعهدله می تواند ثمن را به وسیله اجراء‌‌ ثبت در صورتی که نیاز به رسیدگی نباشد استرداد کند. اجراء باید پس از وصول ثمن مراتب را به اداره ثبت املاک و دفترخانه تنظیم کننده سند اطلاع دهد تا جریان امر را در ستون ملاحظات ثبت قید نماید این حکم در موارد ذیل هم جاری است.

۱- عین مورد معامله وجود خارجی نداشته باشد.

۲- عین مورد معامله مذکور کمتر از میزان مورد معامله باشد، در این صورت متعهدله به نسبت کسری موضوع معامله نیز می تواند درخواست استرداد ثمن را خواستار شود.

۳- متعهد قبلاً مقداری از عین مورد مطالبه را به ثالث منتقل کرده باشد.

۴- مورد معامله کلاً یا بعضاً، خود به خود یا توسط متعهد سند یا ثالث قبل از قبض تلف یا غصب شده باشد.[۶]

د : انجام تعهد به وسیله متعهد له

ممکن است موضوع اجراییه انجام تعهدی از قبیل تعمیر ساختمان یا احداث قنات یا ساختن بناء جدید یا تکمیل ساختمان یا غرس اشجار و امثال آن باشد. در این صورت اگر متعهد پس از ابلاغ اجراییه اقدام به انجام تعهد نکند اداره ثبت او را ملزم خواهد کرد با تعهد را انجام دهد و یا هزینه های لازم برای انجام آن را پرداخت نماید. و اگر متعهد اقدام نکند، متعهدله حق دارد که با اطلاع اداره ثبت یا معامله را فسخ کند یا تعهد مزبور را به هزینه خود انجام دهد و اگر چگونگی انجام تعهد یا برآورد میزان هزینه آن احتیاج به جلب نظر کارشناس داشته باشد اداره ثبت یک نفر کارشناس به این منظور تعیین خواهد کرد. دستمزد او وسیله متعهدله پرداخت می شود و با سایر هزینه ها توسط اجراء ثبت از متعهد وصول می شود.

-ماده ۳۴ ۱٫م.ا.ر در این مورد چنین بیان می کند:

«در موردی که اجراییه برای انجام تعهدی از قبیل تعمیر بنا، قنات، یا تکمیل ساختمان یا بناء جدید یا غرس اشجار و امثال آن، صادر شده و متعهد پس از ابلاغ اجراییه و اقدام به انجام آن ننماید، اداره ثبت متعهد را الزام به انجام تعهد یا پرداخت هزینه های لازم برای انجام آن می نماید. اگر متعهد اقدام نکند متعهدله می تواند باذاطلاع اداره ثبت به هزینه خود تعهد مزبور را انجام داده و یا معامله را فسخ کند و اگر کیفیت انجام تعهد یا تعیین میزان هزینه آم محتاج به نظر کارشناس باشد، اداره ثبت یک نفر کارشناس برای تعیین کیفیت انجام تعهد یا هزینه آن تعیین خواهد کرد و حق الزحمه کارشناس به میزان مناسبی جزء سایر هزینه ها از متعهدله توسط اجرای ثبت دریافت می گردد و متعهدله حق دارد کلیه هزینه ها را از متعهد توسط اجرای ثبت مطالبه و دریافت نماید».

خسارت تاخیر انجام تعهد جایی است که تعهد به صورت تعدد مطلوب است که اگر انجام نشود متعهدله دو حق دارد ۱- الزام متعهد به انجام تعهد ۲-تعهد گرفتن خسارت تاخیر تادیه بنابراین متعهدله هم خسارت تاخیر انجام تعهد را بگیرد و هم متعهد را ملزم به انجام تعهد نماید. خسارت از عدم انجام تعهد در جایی است که تعهد به صورت وحدت مطلوب است و منظور از وحدت جایی است که انجام تعهد در یک زمان مطلوبیت دارد.[۷]

ه: وجه الالتزام

در بعضی از اسناد برای تخلف از انجام تعهد در موقع مقرر وجه الالتزام محقق می شود. این وجه الالتزام دو نوع ممکن است باشد:

وجه التزام: مبلغی است که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تاخیر اجرای آن به موجب توافق معین کند. ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است، خسارتی که به توافق طرفین قبلاً معین شده است به همین جهت جمع بین اخذ خسارت و انجام تعهد ممنوع و از اغلاط مشهور است مگر اینکه خسارت برای تاخیر انجام تعهد باشد که باید علاوه بر  دادن خسارت تعهد را هم انجام دهد[۸] با توجه به نظر شورای نگهبان مبنی بر مغایر بودن خسارت تاخیر تادیه با موازین شرعی مواد ۳۶ الی ۳۸ و ۴۱ الی ۴۴ آ.ا.م.ا.ر سابق نیز حذف گردیده است.

نکته: اگر زن بخواهد از بابت تاخیر در پرداخت مهریه که عندالمطالبه بر عهده شوهر است خسارت بگیرد باید آنرا مطالبه کند.

۱-وجه الالتزام در تأخیر انجام تعهد

این حالت صورتی را در بر می گیرد که برای تأخیر در انجام تعهد وجه الالتزامی تعیین می شود که معمولاً این شرط بر این مبناست که برای هر روز تأخیر از شروع انجام تعهد، متعهد مبلغی به متعهدله بپردازد در صورتی که در سند برای تأخیر انجام تعهد وجه الالتزام معین نشده باشد مطالبه وجه الالتزام مانع اجراء تعهد نمی باشد.

۲-وجه الالتزام در صورت عدم انجام تعهد

در صورتی که نسبت به عدم انجام تعهد پرداخت خسارتی به صورت شرط ضمن عقد تعیین شده باشد (وجه الالتزام)، خسارت عدم انجام تعهد با وجه الالتزام قابل جمع نمی باشد. زیرا عمدتاً وجه الالتزام بدل از خسارت عدم انجام تعهد می باشد بنابراین می تواند یکی از آن را مطالبه کند.

* ابراء زمه مدیون نسبت به اصل طلب یا خسارت:

ابراء: برابر ماده ۲۸۹ ق.م عبارت است از اینکه داین حق خود رابه اختیار صرف نظر کند.

ابراء ذمه مدیون نسبت به خسارت یا قسمتی از اصل مانع از صدور اجراییه ماده ۳۴ قانون اصلاحی ق.ث  و تملیک تمام مورد وثیقه نمی شود ولی بستالنکار وقتی می تواند تمام مورد وثیقه را تملیک کند که معادل آنچه را که قبلاً وصول کرده به مدیون بپردازد و یا در صندوق ثبت تودیع نماید.

ابراء تنها با اراده طلبکار واقع می شود و در زمره ایقاعات است ابراء عمل حقوقی تبعی است و اعتبار و نفوذ آن تابع وجود دین است پس اگر پیش از وجود دین «ابراء عالم یجب» یا پس از سقوط آن واقع شود بی اثر است «ابراء» وقتی موجود سقوط تعهد می شود که متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد.

ابراء ذمه یکی از مسئولین که مسئولیت تضامنی دارند باعث ابراء همه آنان است ابراء ویژه سقوط حق دینی است نه حق عینی که با اعراض ساقط می شود.[۹]

سوالات یا اهداف پایان نامه :

۱- چرا برخی اسناد و تعهدات بدون مراجعه به محاکم وطی نمودن مراحل پیچیده اجرای دادگستری، مستقیما از سوی دفاتر برای آنها اجراییه صادر می شود، به عبارت دیگر چه ویژگی هایی این اسناد و تعهدات مندرج در انها را از بقیه موارد متمایز نموده واشخاص را به تنظیم این اسناد وتحمل هزینه های آن سوق می دهد؟

۲- سردفتر چه وظایف و تکالیفی در صدور اجرائیه دارد؟

۳- آیا سردفتر می تواند برای کلیه اسناد تنظیمی اجرائیه صادر نماید؟

۴- متعهد له یاطلبکار در اسناد تنظیمی توسط سردفتر از چه ضمانت اجراهایی برخوردار خواهد بود؟

۵- آیا درحین اجرای مفاد اسناد رسمی مستثنیات دین لحاظ می گردد؟

۶- در جریان اجرای اسناد رسمی، برای اشخاص ثالثی که خود را محق میدانند یا اعتراضی به اجرا دارند چه تضمیناتی پیش بینی شده است؟

برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان :  بایسته ها و رویه های اجرای اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی  با فرمت ورد

جولای 28

پایان نامه بررسی اقسام مواعد و حساب مواعد

مفاهیم ، کلیات و داده های کتابخانه ای موجود

 در این فصل سعی برآن شده است که با توجه به کتب آئین دادرسی مدنی موجود و سایر کتب حقوقی و مقالات و نظرات مشورتی و همینطور عقاید شخصی نگارنده در زمینه موعد و تمایز آن با انواع مفاهیم مشابه و تعاریفی از دادرسی و بررسی دادرسی عادلانه پرداخته شود .

 این فصل متشمل بر چهار مبحث می باشد و هر یک از مباحث متشکل از گفتارهائی است که به تفصیل بیان کننده مفاهیم و کلیات می باشد .

 

 مبحث اول : تعریف موعد و تمایز آن از مفاهیم مشابه

 این مبحث مشتکل از دو گفتار است که گفتار اول به تعریف مفهوم موعد پرداخته شده است و در گفتار دوم به تمایز مواعد با مفاهیم مشابه آن مانند مروز زمان و مهلت عادله اشاره شده است .

 گفتــــار اول : تعریف مــــوعــــد

 موعد mawed(mow)

 جای وعده کردن

  • زمان وعده ؛ «اگر فی المثل چهارماه هم از موعد بگذرد ، زحمت نمی دهد و منفعت نمی خواهد » زمان مقرر طبق وعده
  • زمان اجرای کاری
  • عهد و پیمان ¹

 در آئین دادرسی مدنی ، منظور از مواعد مدت زمانی است که درآن عملی حقوقی باید         انجام شود² که به توسط قانون یا دادرسی دادگاه یا یکی از مأموران رسمی یا توسط طرفین قرارداد مقررمی شود.

 پایان موعد را سررسید گویند تعیین موعد را ضرب الاجل نامند در احتساب موعد آخرین روز موعد سررسید است روز انعقاد عقد یا عمل حقوقی به حساب نمی آید سررسیدی که با روز تعطیل روبروگردد به روز بعد منتقل می شود .

موعد علی الاصول به نفع متعهد است مگر آنکه خلاف آن معلوم گردد . پایه ی این اماره         غلبه است .

 

 مید، حسن – فرهنگ عمید – انتشارات دانشگاه تهران –ج ۲ – ص ۸۹۵

۲- جعفری لنگرودی ،محمدجعفر-ترمینولوژی حقوق – انتشارات گنج دانش- چاپ ۱۷ – تهران ۱۳۸۶-ص۶۹۹

 گفتـــار دوم : تمایز مواعد با مفاهیم مشابه

 این گفتار به دو بند تقسیم می شود که تمایز آن مواعد با مفاهیم مشابه مانند مرور زمان و مهلت عادله را بررسی می کند .

 بند اول : تمایز آن با مرور زمان

 

الف ) تعریف مـــــرور زمان

مرور زمان : prescription

مروز زمان گذشتن مدتی است مقرر در قانون یا فرمان ها که برگذشت آن اثری از آثار ذیل مترتب می گردد .

۱- تملک مال . این را مروز زمان مملک گویند .

۲– اسقاط حق به ویژه حق طرح دعوی در محاکم و یا تعقیب دعوی

مرور زمان امری است مستمر که ممکن است دچار انقطاع یا تعلیق گردد . ایراد مرور زمان یعنی ایراد به اینکه دعوی مشمول مرور زمان است .

در فقه اسلام از قدیم توجه به مسئله ی مرور زمان می شد و قدما از فقها که عنایت زیاد به متون اخبار داشتند به طور مسلم مسأله مرور زمان را مورد قبول قرار داده اند چنانکه شیخ مفید در مقنعه         می گوید : « و اعلم ان من ترک دارا او عقارا او ارضا فی ید غیره فلم یتکم ولم یطلب ولم یخاصم       فی ذلک عشر سنین فلاحق له »

 یعن بدان که کسی خانه یا مال غیرمنقول و یا زمینی در تصرف کسی بگذارد و ده سال        بگذرد که شخصی از آن نگوید و آن را نخواهد و دعوائی به مناسب آن نکند حق او از مال خود ساقط می شود و معلوم نیست چگونه پس از او فقهاء عموماً این نظر را رد کرده و از علت ذکر این مسائله سخنی نگفته اند .

مرور زمان در امور حقوقی ، به مدتی گفته می شد که پس از پایان آن ، دعوا به شرایط ایراد بهای خواسته خوانده ، تا اولین جلسه دادرسی شنیده نمی شد و طرح ایراد در جلسه دادرسی مسموع نخواهد بود زیرا منظوراز « تا اولین جلسه دادرسی » آن است که این را باید قبل از شروع جلسه دادرسی طرح گردد . در اصطلاح آئین دادرسی مدنی مرور زمان گذشتن مدتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدت دعوی شنیده نمی شود .

 ب-  مدت برای حصول مرور زمان

 برای حصول هر مرور زمانی اعم از مملک یا مبری مدت های مختلفه درنظر گرفته شد که به تناسب اهمین موضوع زیاد و کم می شود و روی گذاشتن این مدت ها می توان فرض تملک و اسقاط و ابراء را نمود بنابراین در مرور زمان حتماً گذشتن زمان مدتی لازم است و فرض فوری نمی توان نمود که فوراً مرور زمانی حاصل شود در قانون ایران حداکثر برای حصول مرور زمان به طور کلی ۲۵ سال است و حداقل آن چند ساعت است که در خیار مجلس صدق پیدا می کند .

 در مرور زمان اصولاً روز اول حساب می شود ولی ساعت را به حساب نمی آورند ولی در  قوانین ما با توجه به مبحث خیار مجلس می توان گفت که در این مورد بخصوص ساعت هم به حساب می آید .

 مقایسه موعد با مرور زمان :

 با توجه به تعریفی که از موعد در گفتار اول بیان شد که عبارت بود از انجام کار در مدت های مقرر حال با توجه به این تعریف و مفهوم مرور زمان که به شرح فوق گذشت تمایز مواعد با         مرور زمان مشخص خواهد شد .

در قوانین ایران در قسمت مواعید روز اول را حساب نمی کنند زیرا آن روز ناقص است و          نمی توان به عنوان روز کامل تلقی نمود و در قوانین دیگر از طلوع آفتاب تا غروب آفتاب و یا طلوع آفتاب دیگر نمی گیرند بلکه از نصف شب به نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم          مبدأ ساعت روزانه را از نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم مبدأساعت روزانه را از نصف شب احتساب می کنند .

م ۶۱۴ ق آئین دادرسی مدنی سابق می گوید : مواعیدی که ابتدای آن تاریخ ابلاغ یا اعلام است روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزءمدت محسوب نمی شود زیرا که روز اول موعد          حساب نمی شود و روز آخر هم تا موقعی که به اتمام نرسد و نصف شب را درک نکند نمی تواند         به حساب بیاید .

 قانون مصوب ۲۱ اسفند ماه ۱۳۰۴ موسوم به قانون تبدیل بروج به ماههای شمسی که در مجلس دوره پنجم تصویب شده است اساس حساب مرور زمان است با توجه به مواردی که در قانون  آئین دادرسی مدنی سابق در قسمت مواعید ذکر شده است .

 سال ۱۲ (دوازده) ماه است و ماه مطابق با ماه شمسی است و کسری آن از قرار ماهی سی روز حساب می شود هفته هفت روز تمام  و روز ۲۴ ساعت است . پس برای حصول مرور زمان باید رعایت این نکته را کرد ولی در هرحال روز تعطیل در مواعد حساب نمی شود مثلاً اگر روز آخر موعد مصادف با جمعه یا تعطیل باشد حساب نمی شود.

 ولی برعکس در مرور زمان روز جمعه و تعطیل را باید حساب نمود به عنوان مثال برای حساب       مرور زمان اعم از مملک یا مسقط و مبری (یا در قسمت جزائی که منتهی به عدم تعقیب و         مجازات می شود) باید روز آخر هم که پایان ساعت ۲۴ نصف شب گنجانده شده است فرض کنیم یک مرور زمان ۲۰ ساله که مبدأ آن روز اول فروردین ماه ۱۳۰۰ است ختم ۲۰ ساله آن ساعت۲۴ (نصف شب) بین روز اول و دوم فروردین ماه ۱۳۲۰ شمسی خواهد بود .

 توضیح آنکه سال های کبیسه که اسفندماه آن طبق قانون سی روز حساب می شود درنظر         قانونگذار یکسال کامل است و یکسال و یک روز نیست همینطور سال های غیرکبیسه هم یکسال محسوب می شود .

 خلاصه قوانین درمورد مرور زمان فقط سال را در نظر می گیرند که عده معین از ایام را برعکس مواعد که عده معینی از ایام سال را شامل می شود .

 مرور زمان در قانون جدید آئین دادرسی مدنی مسکوت مانده و مقررات قدیم در این خصوص نیز منسوخ گردیده است ولی قانون جدید آئین دادرسی مدنی تعدادی از مواد خود را به مواعد اختصاص داده است و این نشانه جایگاه و اهمین نقش مواعد در دادرسی ها می باشد .

 شک نیست که ظرف زمان منشأ تأثیراتی در عالم حقوق است که فقها همانند حقوق دانان           نه تنها منکر آن نشده اند بلکه نقش تعیین کننده ای برای آن در رابطه با حقوق اشخاص قائل اند .

 تأثیر عده در طلاق یا وفات همسر که با گذشت آن تعهدات طرفین نسبت به ثمره نکاح         پایان می پذیرد و یا مواعدی که در دادرسی ها باید رعایت شود که از جانب اصحاب دعوا            نادیده گرفته می شود مانند اقدام به موقع برای واخواهی و تجدیدنظرخواهی ازاین مقوله اند               ولی بحث پدیده مرور زمان با اینگونه پدیده های متکی به زمان نباید مخلوط شود اگر چه برخی از نویسندگان اینگونه موارد را موید اثبات مرور زمان تفاوت های بسیاری است که عبارتند از :

الف – به لحاظ ماهیت حقوقی ؛ اصولاً مرور زمان در مفهوم خاص به تنهایی مملک یا مسقط حق و تعهدات و نیاز به تأثیرعامل دیگری ندارد ، درحالیکه گذر زمان به تنهایی چنین خاصیتی را ندارد فقط مهلتی است برای اجرای حق

 ب – به لحاظ کاشف یا ناقل بودن حق ؛ پدیده مرور زمان حاکی از انتقال کامل یک حق و             یا انتقال ناقص و تبدیل آن به تعهد طبیعی است درحالی که گذشت زمان در ظرف زمانی کاشف از بقای حق سابق است و به هیچ وجه ناقل حق محسوب نمی گردد .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

جولای 28

پایان نامه تشریح ابعاد مختلف تکالیف و اختیارات راهن و مرتهن نسبت به یکدیگر

اوصاف عقد رهن

این گفتار اختصاص دارد به اوصاف عقد رهن؛ اوصاف این عقد عبارتند از تبعی بودن عقد، عینی بودن عقد رهن و جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن که مورد اخیر تنها اختصاص به این نوع از عقد دارد. در ادامه مطلب این اوصاف را در سه بند بررسی می نمائیم.

بند اول : تبعی بودن عقد رهن

تبع در لغت فارسی به معنای پیروی‌کردن، ازپی‌کسی‌رفتن، پیروی، پیرو، کسی ‌که ‌دنبال ‌دیگری ‌برود و پیروی ‌کند آمده است[۱]. عقد تبعی یعنی عقدی که بتوان آثار آن را در سبقه یک ارتباط حقوقی دیگر جستجو نمود. منظور از تبعی بودن عقد رهن هم به همین معناست. بنابراین عقد رهن هم باید مسبوق به دینی باشد، تا مالی وثیقه آن قرار گیرد. به بیان دیگر مادامی که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی همچون تهاتر، ایفاء دین، ابراء و یا تبدیل تعهد، شخص مدیون بری الذمه نشود، رهن همچنان استوار است و تا زمان عدم وصول دین پابرجا خواهد ماند و در صورت مرتفع شدن سبب دین عقد رهن به خودی خود منفک می شود. همین اثر موجب شده است عقد رهن از عقود معینی باشد که در آن تعیین مدت در نظر گرفته نشود.[۲]

با توجه به مقرراتی که راجع به عقد ضمان مقرر است در ماده ۶۹۱ ق.م. بیان شده است که، ضمان عقدی که سبب آن ایجاد اما هنوز دین محقق نشده است جایز است؛ سؤالی که در باب رهن مطرح می شود این است که آیا رهن دادن مالی بابت دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح است یا خیر؟

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند دادن وثیقه بابت دینی که صرفاً سبب آن بوجود آمده است اما دین بوجود نیامده است، منحصراً در عقد ضمان وحواله جایز است و این استدلال را در باب عقد رهن جایز نمی شمارند.

در مقابل برخی دیگر از استادان بر این باورند که اگر دین موجود نباشد، اما سبب آن بوجود آمده باشد دادن وثیقه صحیح است. مثلاً در عقد جعاله جاعل به عامل گوید : «اگر خودروی من را که به سرقت رفته است پیدا کنی یک میلیون تومان اجرت خواهی گرفت» عامل که به ملئ بودن جاعل اطمینان خاطر ندارد، از او طلب رهن می کند. در این مورد هنوز جاعل مدیون عامل نشده است اما سبب «دین» که عقد جعاله می باشد بوجود آمده است.

به هر ترتیب دیدگاه هر یک از صاحب نظران در این خصوص هر چه باشد، بعید است خدشه ای به وصف تبعی بودن عقد رهن وارد آید.

بند دوم : عینی بودن عقد رهن

لازم است قبل از بیان هر مطلبی در خصوص عینی بودن عقد رهن یک مقدمه مختصری راجع به یکی از تقسیم بندی های عقد ارائه دهیم.

قرارداد‌هایی که برطبق قانون منعقد می‌شوند، از یک ‌سری اصول و قواعد خاصی پیروی می‌کنند. اصل در لغت به معنی پایه، اساس و قاعده می‌باشد.[۳] قانونگذار بیشتر این اصول و قواعد مشترک را، در مواد ۲۱۹ الی ۲۲۵ ق.م.، تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. ‌یکی از این اصول مشترک اصل رضایی بودن قراردادها است. اگر چه قانونگذار در مبحث قواعد عمومی، از این اصل ذکری به میان نیاورده، لیکن این تأسیس حقوقی از ماده‌ی ۱۹۱ ق.م. قابل استنباط می‌باشد.

معنا و مفهوم اصل رضایی بودن قراردادها در علم حقوق این است که تمام عقود رضایی هستند، یعنی برای تشکیل شدن فقط به توافق (ایجاب و قبول) طرفین معامله نیاز دارد مگر اینکه قانونگذار برای تحقق آن رعایت تشریفات خاصی را پیش‌بینی نموده باشد. رعایت این تشریفات عقود را به دو دسته رضایی و تشریفاتی تقسیم می کند.[۴]

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین واقع می‌شود، به شرطی که این توافق به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده ‌باشد.[۵] بنابراین برای انعقاد عقد رضایی به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیازی نداریم و همین که شرایط اساسی برای صحت معامله[۶]، موجود باشد، عقد واقع می شود.[۷]

در مقابل عقد تشریفاتی قراردادی است که علاوه بر شرایط اساسی صحت معامله، باید تشریفات خاصی را برای انعقاد آن به کار بست و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نمی‌باشد. به عبارت دیگر برای تحقق عقد تشریفاتی، طرفین باید اراده‌ی خود را به شکل خاصی که قانون معـین می‌کند ابراز کنند.[۸] به عنوان مثال، در عقد هبه، علاوه بر توافق طرفین، لازم است که هدیه، از طرف هدیه دهنده به هدیه گیرنده تسلیم شود و تحت اختیار وی قرار بگیرد. در غیر این صورت عقد باطل است.[۹]

اکنون که تفاوت بین تشریفاتی و رضایی بودن عقود را با مقدمه فوق تبیین نمودیم جای آن دارد که بدانیم عقد رهن به واسطه لزوم قبض در آن از گروه عقود رضایی خارج می گردد و در گروه عقود تشریفاتی قرار می گیرد.[۱۰] رکن تسلیم در این عقد آن را در دایره شمول عقود عینی قرار می دهد چراکه عقد عینی عقدی است که تا موضوع عقد تسلیم نشود آن عقد واقع نمی گردد.[۱۱] به بیان دیگر عقد عینی در حقیقت نوعی عقد تشریفاتی است که علاوه بر قصد طرفین به تسلیم مورد معامله نیز احتیاج دارد و عقد رهن به واسطه وجود عنصری به نام قبض از جمله عقود تشریفاتی است.

بند سوم : جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن

لازم است قبل از بیان اینکه عقد رهن به لحاظ لازم و جایز بودن نسبت به طرفین چه حکمی دارد ابتدا عقد لازم و جایز را از دیدگاه قانون تعریف نمائیم. به موجب ماده ۱۸۵ ق.م. «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معیّنه.» همچنین در ماده ۱۸۶ ق.م. عقد جایز چنین تعریف شده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتوانند هر وقتی بخواهند فسخ کنند.»

در میان عقود معین تنها عقد رهن می باشد که در آن هم لزوم به پایبندی دیده می شود و هم جواز عدول از ماندن در آن. این مشخصه را قانون برای عقد رهن تجویز نموده است. چراکه به موجب ماده ۷۸۷ ق.م «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد.» البته جایز شمردن عقد رهن از جانب مرتهن تا زمانی خالی از انتقاد بود که با مواد دیگری از قانون در تضاد نبوده و حقوق افراد را با چالش روبرو نمی نمود تا اینکه ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت به تصویب رسید و اساس جایز بودن عقد رهن را برای مرتهن با تردید مواجه نمود که در مباحث بعدی در خصوص مقررات این ماده که در سال ۱۳۸۶ اصلاح شده است مطالبی خواهیم داشت. با نگاهی به قانون مدنی از صراحت ماده ۷۸۷ چنین بر می آمد که مرتهن هر زمان می تواند موجبات فسخ عقد رهن را فراهم نماید و از سوی دیگر ماده مؤخر التصویب قانون ثبت مورخ سال ۱۳۲۰ اساس این حق را متزلزل می کرد زیرا مبنای این ماده بر این پایه بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون برای طلبکار باقی نمی ماند. نتیجتاً تبصره ۶ ماده ۴۴ قانون ثبت اصلاحی سال ۱۳۵۱ همه معزلات را از میان برداشت و اینگونه مقرر نمود : «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.»[۱۲] علی ایحال در حقوق ما جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن مشخصه عقد رهن شناخته شده و در شمار اوصاف این عقد قرار گرفته است. «موجب این امر آن است که رهن وثیقه طلب مرتهن می باشد و چنانچه او راضی شود که طلبش بدون وثیقه باشد نمی توان او را ملزم به داشتن وثیقه نمود زیرا او منتفع از رهن است ولی راهن مدیون که رهن را برای وثیقه بدهی خود به مرتهن می دهد نمی تواند مادام که آن را ادا نکرده است به ضرر مرتهن رهن را مسترد دارد.»[۱۳]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

جولای 28

پایان نامه ایقاع مشروط در حقوق ایران

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد نراق

  پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق-گرایش حقوق خصوصی (M.A)

  عنوان:

 ایقاع مشروط در حقوق ایران

    استاد راهنما:

 دکتر سید مهدی جلالی

   استاد مشاور:

   دکتر سید حسن شبیری

چکیده

محدوده هر عمل حقوقی توسط انشاءکنندگان آن معین می شود. درج شرط که حاصل توافق دو  طرف آن می باشد، ضمن ایقاع که عمل حقوقی ناشی از تحقق یک اراده است، می تواند تحلیلهای جذابی را در علم حقوق نتیجه دهد. بعبارت دیگر موضوع شناسایی یک پدیده دو طرفه در حقوق ایران یعنی شرط در کنار پدیده حقوقی دیگری که از یک اراده ناشی می شود و ذاتا عمل حقوقی یکطرفه می باشد، هدف نهایی از طرح موضوع می باشد. هر چند در حقوق ایران اصلی ترین چهره اعمال حقوقی را باید در عقود جستجو کرد ،اما پرداختن به مسائل  و پیچیدگیهای ایقاعات و بطور خاص امکان مشروط نمودن آنها ضرورتی است که در جامعه حقوقی بیشتر احساس  می گردد. در این پایان نامه به امکان مشروط نمودن ایقاع در حقوق ایران می پردازیم  و نظرات مختلف و تحلیلهای حقوقدانان و فقها را مطرح و از تقابل آنها با بررسی موضوع با مقتضیات  زمانی و مسائل روز اجتماعی سعی خواهیم کرد تا به نتیجه مورد نظر که همانا پذیرفتن ایقاع مشروط است، دست یابیم. پیش بینی مقرراتی جامع تر و منسجم تر در قانون مدنی در قواعد عمومی ایقاعات و همچنین مسائل تبعی آن همچون تعلیق و تشریط در ایقاعات و اختصاص  دادن موادی از قانون مدنی به صورت منفک و جداگانه به این موضوع امری احتراز ناپذیر است که از قانونگذار حکیم و سلیم انتظار می رود.

ایقاع مشروط در حقوق ایران

مقدمه

عقد  و ایقاع بعنوان دو منبع اصلی ایجاد تعهد گروه اعمال حقوقی شناخته شده اند. هر چند مرسوم است که تعهدات قراردادی در نتیجه چانه زنی و توافقات طرفین آن ایجاد می شود و این غلبه باعث شده است تا در قواعد عمومی بیشتر به جایگاه عقود و قراردادها پرداخته شود و حتی قانونگذار کشورمان نیز قسمت عمده از مواد  قانون مدنی را به عقود و اقسام آن و بیان احکام خاصه آنها اختصاص داده است، اما با ملاحظه این قانون مشخص می شود بخشی از مواد به اعمالی پرداخته است که خارج از محدوده عقود و دارای اصالت جداگانه می باشد. این بی توجهی مورد  عنایت مفسران قانون مدنی قرار گرفته، بطوریکه تحلیل و بررسی ایقاعات را امری سخت  و البته بکر قملداد نموده اند.[1] در فقه امامیه نیز تمایل و گرایش به گسترش قلمرو ایقاع درنوشته های برخی از فقها دیده می شود.[2]

ایقاعات هم در تکوین و انعقاد تعهدات نقش دارند و هم در انحلال آنها. حق شفعه موضوع ماده 808 قانون مدنی[3]، اباحه و اذن موضوع  ماده 120 قانون مدنی[4]، ابراء موضوع ماده 289[5]، اعراض موضوع ماده 178[6]، فسخ موضوع ماده 449،طلاق و رجوع موضوع مواد 1133 به بعد، وصیت موضوع موضوع ماده 826، جملگی حکایت از جایگاه ایقاع در قانون مدنی دارد.

در این پایان نامه بدنبال تشریح و تدوین قواعد عمومی ایقاعات نیستیم. همانطور که مستحضر هستید یکی از شرایط و ویژگیهای هر تحقیقی جزئی بودن  موضوع است. تحقیق حقوقی نباید واجد وصف کلی یا عام باشد. به همین منظور به بیان  یکی از مباحث ضمن ایقاعات می پردازیم و آن عبارتست از  ایقاع مشروط”.

لذا آنچه که به موضوع این پایان نامه مربوط می شود به طور کلی ناظر بر توافقات فرعی یا همان شروط  در ضمن عمل حقوقی مورد نظر است. بر ابتدای امر این موضوع به ذهن می رسد که چگونه می توان در یک عمل حقوقی یکجانبه، از توافق دوجانبه حتی به صورت فرعی و تبعی سخن گفت. چطور باید این تعارض ظاهری را به نفع صحت و اعتبار ایقاع تفسیر کرد، بطوریکه اصول و قواعد اولیه و پایه رعایت گردد.

روش مورد استفاده در تحریر این پایان نامه، روش تحلیلی-توصیفی با استفاده از بررسی کتابخانه ای می باشد. همچنین جهت غنای استدلالات و تحلیلهای حقوقی از منابع فقهی به عنوان مباحث تطبیقی استفاده شده است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه اینجا کلیک کنید

جولای 27

پایان نامه مفهوم شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت

بیان مسأله

شاکله ایجـاد مسئولیت قراردادی، نقـض تعهـدات قـراردادی یا شـروط ضـمن آن قـرارداد    می باشد. جبران خسارات زیان دیده به طور طبیعی بر عهده کسـی است که مسئـول ایجاد آن  می باشد. اما گاه طرفین قرارداد از طریق قراردادهای خصوصی یا شـروط ضمـن عقد، این تعهد یا به زبان بهتر مسئولیت خویش را کاهش داده و محدود می سازند یا به طور کلی ساقط      می نمایند و آنرا از بین می برند یا بر ثالثی تحمیل می نمایند. این قراردادها را می توان به دو گروه تقسیم کرد؛ اول قراردادهایی که پس از ورود ضرر، بین مسئول جبران آن و زیان دیده منعقد می گردد و میزان و چگونگی جبران خسارت را معین می سازد. به عنوان مثال درباره صلحی که بعد از ورود خسـارت صورت می پذیرد، می توان گفـت که مشروع بوده و حقوق، آن را محترم می شمارد و جـز در مواردی که قانون آن را باطل شمرده است، در سایر موارد باید اجرا گردد و مبنای فصل خصومت قرار گیرد؛ حتی در مـوردی که ضـرر ناشی از جرم باشد و هیچ کس چنین قراردادی را با نظم عمومی مخالف نمی داند و آن را مذموم نمی داند؛ بلـکه صلح و سازش را ممدوح می دانند، زیرا موضوع اسقاط حق، ضرری را متوجه جامعه نمی کند. دوم، قراردادها یا شـروط ضمن عقدی که پیش از وقوع حادثه زیان بار و خسارت تنظیم       می شوند و دو طرف درباره زیان های احتمالی آینده تصمیماتی را اتخاذ می نمایند.

توافق بر عدم مسئولیت بابت عدم انجام تعهدات قراردادی، همیشه شرط ضمن قراردادی که برای از بین بردن مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن انشا شده است محسوب می شود، حتی اگر خارج از قرارداد اصلی صورت پذیرد.

مهم ترین و عمده ترین موضوعات مورد بحث، اعتبار و دامنه اجرای شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها، آثار آن ها در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و نیز اثر بطلان آنها بر قرارداد می باشد؛ با تحلیل دقیق حقوقی می توان حکم به نفوذ این شروط کرد و با وسواس در اجرای آن می توان بسیاری از بی مبالاتی ها را به بهانه استناد مطلق به این شروط مانع شد.

این دسته از شروط با شروط کاهش تعهد که به منظور تغییر شرایط ایجاد مسئولیت، مبانی و دامنه تعهدات متعارف یا قانونی طرفین منعقد می گردند، متفاوت می باشند. شروط کاهش مسئولیت باعث اختیاری شدن اجرای تعهد نمی گردند، زیرا مسئولیت، جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و یگانه ضمانت اجرای آن نیست.

شروط موضوع پژوهش را نباید با نهاد های مشابه آن از جمله شرط کیفری (وجه التزام)، محدودیت هـای قانونی مسئولیت، رضایت زیان دیده و پذیرش خطر، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت یا بیمه به اشتباه گرفت. به طور مثـال در قراردادهایی مانند بیمه که شخص با دیگران می بندد تا مسئولیت خود را در برابر پرداخت مبلـغی معین بر عهده آنان گذارد و از این حیث تضمین برای مسئولیت خود ایجاد نماید؛ در حقیـقت این نهاد ها سبب  می شود که جبران خسارت بر عهده مسئول آن قرار نگیرد ولی طبیعت این قراردادها با شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت متفاوت است، زیرا در بهینه سازی مسئولیت، حقوق زیان دیده، تضمین بیشتری پیدا می کند و زیان دیده اختیار دارد که گذشته از مسئول حادثه، به بهینه گر (بیمه گر) نیز رجوع نماید در حالی که در شروط کاهش مسئولیت، زیان دیده حق مطالبه خسارت را از دست می دهد و تعهد مسئول در برابر او از بین می رود.

موضوع اصلی بحث، قراردادها و شروطی است که هدف آنها از بین بردن یا کاستن از مسئولیتی است که شرایط تحقق آن به وجود آمده است؛ مثـلاً متصدی حمـل و نقـل شرط   می کند که هر گاه کالا دیر به مقصد برسد یا در راه تلف شود، متصدی حمل و نقل مسئول نباشد؛ یا صاحب حرفه یا ملاحی شرط می کند که در صورت تلف یا معیوب شدن کالا، او هیچ مسئولیتی ندارد؛ لذا هدف قرارداد، معاف شدن از تعهد جبران خسارت است.

اصولاً گنجانیدن شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها علی رغم مشروعیت و صحت درج این شروط ضمن عقد، با تردید ها و ایراداتی مواجه بوده که مهم ترین آن ایرادات ابراء ما لم یجب، ضمان ما لم یجب و ضمانی که سبب آن ایجاد نشده است، زایل شدن اصل حرمت و لزوم قراردادها و پایبند نبودن مشروط له به تعهدات اصلی قراردادی، اختیاری شدن اجرای تعهد و تعارض با نظام امری مسئولیت و نظم عمومی می باشد.

دو ایراد اول یعنی؛ ابراء و ضمان ما لم یجب مختص و مطرح در فقه امامیه و فقه اهل سنت بوده و خاستگاه دو ایراد دوم یعنی؛ زایل شدن اصول اساسی قراردادها و تعهدات اصلی مشترک در نظام های حقوقی و ایراد نظم عمومی حقوق غربی می باشد که می توان در پاسخ و دفع اشکالات و ایرادات فوق اعلام نمود که اصولاً با توجه به مشروعیت و صحت درج شروط ضمن عقد، تمسک به این شروط صحیح بوده و تردید در مورد این شروط و بطـلان آنها مردود       می باشد؛ زیرا مخالفین این شروط برای بی اعتباری آن استدلال نموده اند که اثر توافق درباره عدم مسئولیت طرف قرارداد به منزله بری ساختن او از دینی است که در آینده احتمال ایـجاد آن می رود و اکنون موجود نیست و چون ابراء، تنها در مـورد دین موجود امکـان دارد و نسبت به تعهد احتمالی در آینده ممکن به نظر نمی رسد، شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت نیز به دلیل موجود نبودن آن مسئولیت در هنگام اسقاط اثر حقوقی ندارد. سپس به قول بعضی، اسباب ضمان هنگامی که آن را قبل از وقوع و ایجادش، اسـقاط کنند، عقلایی نیست، ولی این استدلال خالی از قوت است زیرا تفاوت شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت با ابراء در این است که شـروط محدودکننده و ساقط کننده مسئـولیت، توافق به سقوط دین موجود نیست تا بتوان ادعا کرد که نمی توان موضوع آن را معدوم تصور کرد؛ بلکه شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت بدین معنی هستند که هرگاه در آینده شرایط تحقق مسئولیت در فردی جمع شد، آن مسئولیت به وجود نیاید. برخلاف ادعای مخالفان این شروط، شروط کاهش مسئولیت، ابرای از دین ناموجود و اساساً ابراء نبوده و به علاوه ابرای از دین نا موجودی که سبب آن ایجاد شده است، باطل نیست.

شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت با لزوم قراردادها و مقتضای عقد نیز تعارضی ندارند، زیرا با وجود این شروط می توان الـزام متعهد را از دادگـاه خواست و از حق حبس استفاده کرد و در حقوق کشورهایی نظیر فرانسه که عقد منبع تعـهد است، متعـهد همراه با التزام به شروط ساقط کننده و محدود کننده مسئولیت، در واقع تعهد و جوهر آن که التزام و پایبندی بـه عقد می باشـد را از دست نمی دهد و تعهـد اصلی به صـورت امری اختیاری در  نمی آید و رویه قضایی فرانسه این شروط را مبطل عقد نمی داند. به علاوه قواعد حاکم بر مسئولیت قراردادی در شمار قواعد امری نیستند و توافق خلاف آن ها باطل نیست، چراکه امکان اسقاط آن حتی پس از ورود ضرر با نهادهایی چون ابراء و صلح وجود دارد و امری بودن تعهد به معنی امری بودن مسئولیت نیست.

البته بایستی خاطرنشان ساخت که مسئولیت و جبران خسارت، تنها محدود به رد مبلغی پول نیست و یا تنها هدف آن، سقوط دین نیست و ایرادات فقهای بزرگی همچون شهید اول، صاحب مفتاح الکرامه و مقدس اردبیلی نیز قابل انتقاد و رد می باشد؛ زیرا جبـران خسارت تنها رد پول نیست؛ شامل رد عین مال، رد مثل، انجام فعل و ترک فعل می باشد.

ایراد نظم عمومی نیز به تقریب مردود است، زیـرا اگر زیان دیده پس از ورود خسارت بتواند از حق خویش درگذرد، چرا این اختیار را نباید پیش از ورود خسارت برای وی به رسمیت شناخت. این شروط نه تنها مخالف نظم عمومی نبوده، بلکه جنبه مثبت نظم عمومی و مزایای اقتصادی این شروط در کنار اصل آزادی قراردادی، مؤید اعتبار این شروط هستند. مواد قانونی از جمله مواد ۱۰، ۲۲۱، ۲۳۰، ۴۴۷، ۷۵۲، ۷۵۶، ۵۰۹، ۵۱۷ قانون مدنی؛ مواد ۳۸۱ و ۳۸۶ قانون تجارت و ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، اعتبار این شروط را تأیید می کند.

بنابراین می توان گفت با گذار نظام حقوقی در سطح دنیا از ایرادات مختلف نسبت به اعتبار این شروط، همگان نسبت به اعتبار و صحت آنها متفق القول هستند و در حقیقت تأثیر بررسی این شروط، ایجاد نهادی دائمی جهت استقرار و اعتبار قطعی این شروط و عمده ترین هدف ارزیابی آنها در این پژوهش، انتقال ادبیات جدید حقوقی شروط مورد بحث از حقوق خارجی به حقوق داخلی می باشد، زیرا جایگاه این شروط در حقوق ما در کنار شروط ضمن عقد و یا به صورت قراردادهای مستقل یا الحاقیِ نافذ می باشد، اما داغه این شروط نیاز به کنکاش و بررسی دارد و با توجه به ملاحظات فراوانی همچون مصالح اجتماعی، وجود اقشار آسیـب پذیر،   سیاست های حمایتی، اصول انسانی مطرح در تعالیم الهی و قوانین اساسی و سیاست های توسعه اقتصادی و افزایش صادرات، این شروط مطلق العنان نبوده و نیاز به ترسیم روشن حدود و ثغور آنها به شدت احساس می گردد که در این پژوهش بر آنیم تا بابی جدید در این زمینه بر روی علاقه مندان بگشاییم و همانگونه که تشریح گردید مهمترین هدف در این راستا آن است که ادبیات حقوقی نظام های حقوقی مطرح در دنیا را به حقوق داخلی منتقل نمود.

بایستی گفت که مسئولیت و جبران آن حسب جنس، نوع و میزان خسارت و به اعتبارات گوناگون، محل بررسی و تبادل آراء و افکار بوده و تأثیر، فواید و معایب استناد به شروط تحدید یا ساقط کننده مسئولیت در جایی که لطمات روحی و جسمانی ناشی از بی مبالاتی و بی توجهی آشکار به اصول اولیه احتیاط باشد یا فعل زیان بار به عمد صادر شده باشد، مرز بطلان و نفوذ این شروط را تعیین می نماید.

در این پژوهش، سعی وافر بر آن است که با استفاده از منابع فقهی، کتب حقوقی موجود، نظام های حقوقی ملل مترقی و پیشرفته دنیا، مقالات و پایان نامه ها و آرا و دکترین های موجود، منبعی مستقل و پر بار برای محققین و علاقمندان فراهم گردد تا با بررسی بسیاری از زوایای این شروط و انتقال ادبیات حقوقی از نظام های حقوقی مطرح به حقوق داخلی،  مجموعه ای مدون در اختیار جامعه حقوقی کشور قرار گیرد.

 

  • ضرورت و اهمیت تحقیق

 جامع در راستای رفع نیازهای مبتلابه خود همگام با پیشرفت در فن آوری های روز، نیاز به طرح دقیقی از چگونگی و حدود و ثغور مسئولیت های ناشی از اعمال و تعهدات خویش دارد، زیرا مردم برای رفع معضلات خویش منتظر قانون گذاران نمی باشند و به انـحاء مختلف، سعی در کاهش مسئولیت و جلب منافع خویش دارند که با عمومیت یافتن این رویه، تعارض منافع و افرایش تجاوز به حریم دیگران فزونی می یابد و خصومـت و کینه توزی ها پدیدار می گردند؛ اگر قانون و عدالت وارد عرصه نگردند و این امـور را تنظیم نکنند؛ متـناسب با شغل، حرفه جایگاه اجتماعی و نیازهای عمومی، چگونگی و نحوه جبران خسارت و در نتیجه اسباب افزایش، کاهش یا سقوط مسئولیت را پیش بینی ننمایند، جامعه دچار افراط و تفریط و هـرج و مرج   می گردد و هر کس که قوی تر و پر نفوذ تر باشد، ظلم و تعدی او بیشتر و ضعیف و ستم دیده که نا امید از تبیین و احقاق حق خویش می باشد در امور اخلال نموده و با کم کاری، بـی دقتی و تحصیل نا مشروع منافع به زعم خود به جبران خسارت بدون اجرای قانون دست می یابد.

از یک سو جامعه ای که برای ارتقاء سطح رفاه عمومی و شکوفایی اقتصادی نیازمند تجارتی سریع، آسان و مطمئن می باشد و سرمایه، همچون پرنده ای گریز پای که با اندک تشویشی از بام می پرد و از سوی دیگر حمایت از آحاد جامعه در مقابل سود جویی و کسب منـافع حداکثری صاحبان سرمایه اقتضا می کند که دامنه این شروط به طور روشن مشخص و معین شود تا بتوان نتیجه گیری نمود که چگونه می توان آزادی قراردادی و احترام به حقوق افراد جامعه را، بدون تجاوز یکی به دیگری جمع و رعایت نمود.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

جولای 27

پایان نامه مقایسه شروط محدود کننده و شروط ساقط کننده مسئولیت با یکدیگر

مبانی نظری موضوع و پیشینه تحقیقاتی

مبانی نظری مسئولیت، جبران خسارت و شروط محدوده کننده و تحدید کننده مسئولیت دارای قدمتی همپای عقود و معادلات می باشد و تدقیق در آن نسبـت به سایر نظام های حقوقی، گسترده تر می باشد. اما متأسفانه این مباحث به صورت پراکنده و نامنقح در ابواب گوناگونی پراکنده هستند و قدر متیقن این مباحث این است که آیا گنجانیدن این شروط در قراردادها به صورت شرط ضمن العقد یا به طور استقلالی مشروع می باشد یا خیر؟ و این که قلمروی تأثیر این شروط کجاست؟ که نظرات مختلف در ابواب مختلف حسـب مورد به چشم می خورد. به عنوان مثال در اسقاط ضمان مستودع توسط مـودع استدلال شده که دائن و مسئول را نمی توان از ضمان قبل از تعدی و تفریط بری نمود.

بنابراین در صورتی که مودع، امین را از ضمـان بری نماید، قبل از تقصیر و قبل از بروز خسارت، ضمان احتمالی او ساقط نمی شود، زیرا ابراء، اسقاط حقی است که در ذمه کسی ثابت باشد و قبل از آن که مال تلف یا ناقص گردد، ذمـه مستودع مشغـول نشده تا بتوان آن را ابراء نمود و هر گاه منظور از آن، ابراء از اشتغال ذمه مستودع در مورد تلف شدن مال باشد، چنان که مالک به مستودع بگوید تو را از ضمان تلف مال و خسارتی که ممکن است حاصل شود، ابراء نمودم، ابراء مالم یجب است و ضمان ساقط نمی گردد.

ولی در مواردی اسقاط یا تحدید مسئولیت منصوص گشته است؛ در ماده ۴۳۶ قانون مدنی، تبری از عیوب مبیع، تعهد فروشنده در تسلیم مبیع سالم را از بین می بردکه این موضوع نیز به پیروی از مشهور فقها مقرر شده که اگر بایع از عیوب تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری درصورت ظهور عیـب، حق رجوع به بایع نخواهد داشت… . اگر این تحلیل را که مبنای خیار عیب، تراضی ضمنی و عدول از آن باشد یا مبنای خیار عیب قاعده لاضرر و پرهیز از حکم ضرری باشد بپذیریم، تبری از عیوب به معنی شرط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت می باشد.

همین طور در مورد ضمان ارباب حرف و پیشه ها یا در باب ضمان اجیر در صـورت تلف و نقص کالا، هر چند ناشی از تقصیر آنان نباشد، مباحث متعددی به چشم می خورد و شاید عمده تبلور این مباحث را می توان در باب ضمان پزشک جست و جو نمود که دارای شباهـت بسیاری با سایر نظام های حقوقی می باشد، زیرا طرفداران مسئولیت پزشـک معتقـدند در صورت تلف جان یا مال بیمار، پزشک ضامن است، هر چند خطایی مرتکب نشده باشد و زیان دیده تنها باید وقوع حادثه و انتساب آن را به پزشک ثابت کند؛ هیچ نیازی به اثبات خطای جـراح یا طبیب ندارد. این نظر مشهور فقها می باشد و حتی بزرگانی همچون محقق حـلی ادعای اجماع کرده اند و تنها راه حل رهایی از این ضمان مطلق را حصول برائت پیش از درمان دانسته اند ولی فقهایی همچون محقق حلی و علامه حلی در اسقاط ضمان پزشک قبل از ایجاد آن تـردیـد بسیـار   کرده اند و دلیل بی اثر بودن شرط را، عدم امکان اسقاط حق پیش از ایجاد آن و مانند ضمان از دین آینده دانسته اند و آنرا مصداق ابراء و ضمان مالم یجب دانسته اند. در مقـابـل اگر ضـمان پزشک را مطلق بدانیم و ضمان او را قابل اسقاط ندانیم، رغبت به این امور ضـروری کاهـش     می یابد و دانش پزشکی و سایر علوم، توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد و شرط برائت به معنی معاف شدن از ضمان ناشی از احتمال خطر را باعث می شود تا وی را از اثبات احتیاط به وسیله خود و انتساب خطر به عامل خارجی معاف کند. با وجود چنین شرطـی، بیمار یا بازماندگان او باید بی مبالاتی و عمد پزشک را مطابق قواعد عمومی ثابت کنند ولی اثر شرط برائت شامل تقصیرات و بی مبالاتی های آشکار و سنگین و عمدی نمی گردد و بزرگانی همچون صاحب جواهر در پاسخ تردید کنندگان، در صحت و نفوذ برائت از ضمان پزشک پاسخ داده که شرط برائت اذن به امری است که نتیجه و اثر آن، عدم ایجاد حق است و تفاوتی با مانندی که میزبان با اذن دادن به میهمان در خوردن طعام او و اتلاف آن حق اقامه دعوی و جبران طعام خورده شده را از دست می دهد. در مجموع جز در موارد منصوص، پژوهش جامع و کامـلی صورت نگرفته است و با توجه به آن که این موارد که گاهاً متکی به روایات می باشد می توانست سکوی پرشی برای پرواز فکر و ایجاد نظریه ای مترقی باشد، ولی متأسفانه در همان موارد منصوص راکد مانده و در سایر موارد با دیده تردید و بطلان به آن نگـریسته شده است و در حقوق کنونی نیز رویه قضایی مشوش و مضطرب می باشد و دکترین حقوقی جامعی نیز که عام الشمول باشد تدوین نگردیده است.

تأثیر نظریات حقوقی کامن لا و حقوق فرانسه نیز که هر کدام خاستگاه جداگانه دارد، باعث شده که مرز میان عدالت، انصاف، نظم عمومی با سهولت، سرعت، امنیت تجارت و سرمایه به روشنی و ملموس نباشد و جامعه دچار افراط و تفریط گردد. از سوی دیگر در کتب حقوقدانان معاصر در این خصوص، بررسی همه جانبه و جامعی به چشم نمی خورد و حسب مورد، اساتیدی همچون مرحوم دکتر امامی در شرح مواد مربوط به ودیعه، دکتر کاتوزیان در جلد سوم قواعد عمومی قراردادها به صورت فرعی در ذیل مبحث اثر قرارداد نسبت به طرفین و اشخاص ثالث، در جلد چهارم قواعد عمومی قراردادها، در مسئولیت قراردادی و اثر قرارداد در مسئولیت، در کتاب وقایع حقوقی در ذیل مبحث آثار مسئولیت مدنی و نیز در کتاب الزام های خارج از قرارداد به صورت پراکنده و در ضمن بحث از مسئولیت قهری خارج از قرارداد مباحثی بسیار جزئی را در حین بحث از آثار قرارداد، مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری در خصوص امکان پیش بینی شرط عدم مسئولیت در قراردادها، ماهیت این شرط، انواع آن مطرح فرموده اند، لیکن اولاً، در آثار فقهی و حقوقی مذکور، شروط کاهش مسئولیت موضوع بحث واقع   نشده اند و مباحث به شروط عدم مسئولیت به عنوان یکی از اقسام مختلف شروط کاهش مسئولیت اختصاص      یافته اند؛ ثانیاً، در هیچ یک از آثار فقهی و حقوقی مذکور، مفهوم و ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت و انواع آن ها، مقایسه این شروط با یکدیگر، وجوه افتراق اینگونه شروط با شروط کاهش تعهد و وجوه تمایز این شروط از نهادهای مشابه، اعتبار اصولی این شروط و شرایط نفوذ و موانع نفوذ این شروط علی رغم ایرادات وارد به آن ها، آثار این شروط در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و اثر بطلان این شروط بر قرارداد به صورت اختصاصی و کامل مشروح نگردیده است. اما فصل عمده این جستار و پژوهش با سایر مباحث موشکافانه در مورد ماهیت و جایگاه آن در حقوق کنونی و سوابق و اعتبار این شروط و باز تعریف مجدد آثار قلمرو این شروط می باشد؛ فلذا لازم است موارد فوق در این پژوهش و جستار در قالب سؤالات اساسی واکاوی و مورد تدقیق واقع شود که اهم این سؤالات که در پژوهش مورد کنکاش قرار خواهد گرفت و زوایای آن روشن خواهد شد به یاری خداوند عبارتند از:

مفهوم این شروط و ماهیت آن چه می باشند؟ مبانی اعتبار و نفوذ این شروط علی رغم ایرادات مختلف وارده ناشی از درج این شروط در قرارداد مانند تعارض با مقتضای عقد یا تعهد اساسی، اختیاری شدن اجرای تعهد قراردادی، ابرای دین ناموجود، تعارض با نظام امری مسئولیت قراردادی یا نظم عمومی چیست؟ منابع و خاستگاه این شروط چه می باشنـد؟ دامنه و حدود تأثیر و موانع نفوذ این شروط چیست؟ فواید و معایب این شروط چه می باشند؟ تفاوت این شروط با نها های مشابه مانند شرط کیفری (وجه التزام)، محدودیت های قانونی مسئولیت، رضایت زیان دیده و پذیرش خطر، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت در چیست؟ تأثیر این شروط نسبت به اشخاص ثالث چیست؟ آیا این شروط، قابلیت استناد در برابر یا از سوی اشخاص ثالث را با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها دارا هستند؟ آیا امکان انعقاد این شروط به صورت ایقاع وجود دارد؟ آیا بطلان این شروط، بطلان قرارداد حاوی این شروط را به دنبال دارد؟

روش تحقیق

روش مطالعه در این پژوهش به شیوه اسنادی و کتابخانه ای از طریـق تحلیل مفاهیم، توصیف و استنتاج منطقی می باشد؛ بدین صورت که پس از کاوش و مطالعه در منابع موجود شامل کتب حقوقی و فقهی، مقالات، دکترین های مطرح، آراء اساتیـد و صاحب نظران غربی، آراء قضایی، بررسی سیستم های حقوقی موجود در کشورهای مختلف و تطبیق این نظام ها، ضمن استناد به آنها، توصیف ویژگی ها، مختصات، مبـانی و خاستگاه آنها ، به بررسی جز به جز و تحلیل مباحث و مفاهیم این منابع و بهره گیری از آنها در ارتباط با موضوع مورد جستار و تحقیق در هر مورد به تناسب موضوع پرداخته و پس از تهیه فیش های متعـدد و طبقه بندی آنها اقدام به تجزیه و تحلیل و استنتاج نهایی نموده؛ نسبت به تدوین مطالب به صورت توصیفی و تحلیلی ذیل عناوین موجود اقدام می گردد و از طریق تطبیق نظام های حقوقی مختلف با حقوق ایران، مفاهیم و سؤال های موجود، مورد تدقیق و بررسی واقع شود.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه

متن کامل

جولای 25

پایان نامه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها

دانشگاه شیراز

واحـد بین المـل

پایان نامه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی

شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها

استاد راهنما:

دکتر محمد علی خورسندیان

اساتید مشاور:

دکتر علی اصغر حاتمی

دکتر نادر مردانی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

شاکله ایجاد مسئولیت قراردادی، نقض تعهدات قراردادی یا شروط ضمن آن قرارداد می باشد. اما گاه طرفین قرارداد، به صورت شرط ضمن عقد یا به صورت قراردادی، مسئولیت خویش را کاهش داده یا به طور کلی ساقط می نمایند.

هدف از این پژوهش، تبیین مفهوم و ماهیت شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت و انواع آن ها، مقایسه این دو دسته از شروط با یکدیگر از جهت اعتبار و ماهیت، بیان وجوه افتراق اینگونه شروط با شروط کاهش تعهد و وجوه تمایز این شروط از نهادهای مشابهی مانند شرط کیفری، محدودیت های قانونی مسئولیت، رضایت زیاندیده، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت و بیمه، بررسی اعتبار اصولی این شروط و شرایط نفوذ و موانع نفوذ این شروط، تحلیل آثار این شروط در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و تشریح اثر بطلان این شروط بر قرارداد در نظام های حقوقی مختلف و انتقال ادبیات حقوقی موجود در نظام های حقوقی خارجی به حقوق داخلی به منظور تدوین مجموعه ای مدون در زمینه شروط کاهش مسئولیت می باشد.

مسأله مورد بحث در این پژوهش، بررسی مفهوم، اعتبار اصولی شروط کاهش مسئولیت، شرایط نفوذ این شروط در مرحله انعقاد و اجراء و آثار آنها می باشد که در این راستا به سؤال های ذیل پاسخ داده خواهد شد: مبانی اعتبار و نفوذ این شروط علی رغم ایرادات مختلف وارده ناشی از درج این شروط در قرارداد مانند تعارض با مقتضای عقد یا تعهد اساسی، اختیاری شدن اجرای تعهد قراردادی، ابرای دین ناموجود، تعارض با نظام امری مسئولیت قراردادی یا نظم عمومی چیست؟ موانع تأثیر نفوذ این شروط کدامند؟ آیا این شروط، قابلیت استناد در برابر یا از سوی اشخاص ثالث را با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها دارا هستند؟ آیا امکان انعقاد این شروط به صورت ایقاع وجود دارد؟ آیا بطلان این شروط، بطلان قرارداد حاوی این شروط را به دنبال دارد؟ در این پژوهش سعی بر آن است تا به شیوه اسنادی و کتابخانه ای از طریق تحلیل مفاهیم با استناد به منابع موجود، دکترین های مطرح، آراء قضایی و سیستم های حقوقی موجود در کشورهای مختلف و تطبیق این سیستم ها با حقوق ایران، مفاهیم و سؤال های فوق الذکر، مورد تدقیق و بررسی واقع شود.

شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت، دارای مصادیق متعددی چون شروط عدم مسئولیت مصطلح، شروط مربوط به قوه قاهره، شروط مربوط به تغییر شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون، شروط مربوط به تحدید میزان یا نوع مسئولیت و شروط تضمین می باشند. توافق بر عدم مسئولیت بابت عدم انجام تعهدات قراردادی، همیشه شرط ضمن قراردادی که برای از بین بردن مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن انشا شده است محسوب می شود، حتی اگر خارج از قرارداد اصلی صورت پذیرد. این دسته از شروط با شروط کاهش تعهد که به منظور تغییر شرایط ایجاد مسئولیت، مبانی و دامنه تعهدات متعارف یا قانونی طرفین منعقد می گردند، متفاوت می باشند. شروط کاهش مسئولیت باعث اختیاری شدن اجرای تعهد نمی گردند، زیرا مسئولیت، جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و یگانه ضمانت اجرای آن نیست.

برخلاف ادعای مخالفان این شروط، شروط کاهش مسئولیت، ابرای از دین ناموجود و اساساً ابراء نبوده و به علاوه ابرای از دین ناموجودی که سبب آن ایجاد شده است، باطل نیست؛ قواعد حاکم بر مسئولیت قراردادی در شمار قواعد امری نیستند و توافق خلاف آن ها باطل نیست، چراکه امکان اسقاط آن حتی پس از ورود ضرر با نهادهایی چون ابراء و صلح وجود دارد و امری بودن تعهد به معنی امری بودن مسئولیت نیست؛ این شروط نه تنها مخالف نظم عمومی نبوده، بلکه جنبه مثبت نظم عمومی و مزایای اقتصادی فراوان در کنار اصل آزادی قراردادی، مؤید اعتبار این  شروط هستند. مواد گوناگون قانونی نیز، اعتبار این شروط را تأیید می کند. با وجود این اعتبار شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت به صورت مطلق نبوده و علاوه بر احراز شرایط صحت معاملات در این شروط جهت تأثیر، دامنه آن ها در موارد تقصیر عمدی یا سنگین شخص مشروط له (نه مباشران او جز در موارد خاص)، صدمات وارد بر جسم و موارد خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه شدیداً محدود می گردد؛ لذا این شروط نه تنها در مرحله انعقاد، که در مرحله اجرا نیز باید معتبر باشند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه اینجا کلیک کنید

جولای 24

پایان نامه مطالعه تطبیقی تعهدات متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد زاهدان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی، گروه حقوق

 

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

گرایش خصوصی

عنوان:

مطالعه تطبیقی تعهدات متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی

 

استاد راهنما:

دکتر امیرحمزه سالارزائی

 

تابستان 1393

چکیده

تجارت الکترونیکی فعالیتهای گوناگونی از قبیل مبادله الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتال، انتقال الکترونیکی وجوه، مبادله الکترونیکی سهام، بارنامه الکترونیکی، طرحهای تجاری، طراحی و مهندسی مشترک، منبع یابی، خریدهای دولتی، بازاریابی مستقیم و خدمات بعد از فروش را در بر می گیرد. با توجه به گسترش روزافزون دنیای الکترونیک در تمامی جوانب، قراردادهای الکترونیک نیز به نوبه خود از اهمیت خاصی برخوردار بوده و سهم بسزایی در قراردادهای تجاری دارند. پژوهش حاضر تحت عنوان مطالعه تطبیقی تعهدات متعاملین در بیع الکترونیکی و سنتی” با استفاده از روش توصیفی با رویکرد تطبیقی به بررسی قراردادهای الکترونیک و سنتی می‌پردازد. نتایج حاصل از این پژوهش نشان می‌دهد که از لحاظ انعقاد و تعهدات طرفین، ایجاد قرارداد در فضای مجازی به طور کلی، مشابه با انعقاد قرارداد در دنیای واقعی است و از این لحاظ، تفاوت عمده­ای بین این دو فضا وجود ندارد. اصولا کاربرد قراردادهای الکترونیکی بر مبنای سیستم اطلاعاتی و تبادل داده های پیامی می باشد که این اطلاعات، یا مفاد بیان اراده (ایجاب و قبول) محتوای محصول الکترونیکی قابل داد و ستد در قرارداد الکترونیکی را تشکیل می دهد. قرارداد الکترونیکی بالقوه جزو قراردادهای کتبی محسوب می‌شود وامضاء الکترونیکی نیز  بعنوان محور اساسی اعتبار بیان اراده در معاملات الکترونیکی معتبر شناخته شده است. در قراردادهای الکترونیک ایجاب، قبول، در مواردی ایفاء تعهد و معمولا تادیه وجه و سایر اعمال حقوقی نظیر تهاتر،مطابق برنامه ریزی انجام شده توسط کار فرما (اصل ساز) به وسیله دستگاه رایانه انجام می گیرد. حتی ممکن است با برنامه ریزی دقیقتر ،فسخ، اقاله، ابراء، تبدیل تعهد، رجوع از ایجاب و نظایر آنها نیز توسط دستگاه انجام می گیرد.

 

کلمات کلیدی: بیع الکترونیک، بیع سنتی، قراردادهای الکترونیکی

فصل اول:

کلیات تحقیق

1-1- مقدمه

اعمال تجاری موضوع مورد بحث از جمله فعالیت هایی است که تجار از دیرباز و در زمان های مختلف به آن اشتغال داشته اند و به عبارت دیگر این اعمال شاکله و محور اصلی تجارت در حقوق و اقتصاد ایران می باشند.

امروزه باید پذیرفت که با گسترش وسایل ارتباط از راه دور، جهان به دهکده ای تبدیل شده که در آن تشکیل قرارداد به عنوان یکی از روابط مورد نیاز نمی تواند همواره از طریق ارتباط مستقیم و فیزیکی انجام گیرد، از این رو طرفین یک توافق ممکن است همدیگر را ندیده و حتی هیچ مکالمه تلفنی هم با یکدیگر نداشته باشند با توجه به همین ضرورت بود که کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال ۱۹۹۶ قانون نمونه ای درباره تجارت الکترونیکی وضع نمود که مواد ۱۱ تا ۱۵ آن به بحث قراردادهای الکترونیکی اختصاص دارد.

در 9 دسامبر 2005 به موجب قطعنامه 60/21 مجمع عمومی سازمان ملل کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی” به عنوان مهمترین سند بین المللی در عرصه تجارت الکترونیک به تصویب رسید. این سند، استمرار روند متحدالشکل سازی نظامهای حقوقی مختلف در این حیطه است. کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی، هرچند نخستین تجربه آنسیترال در باب وضع مقررات متحدالشکل در سطح بین المللی به شمار نمی آید، اما حداقل در زمینه تجارت الکترونیک، بهترین ثمره سالها تلاش و پژوهش است که می توان در عرصه داخلی و بین المللی از آن بهره گرفت. از آن جهت که کنوانسیون وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980)، مهمترین مرجع در باب بیع بین المللی است، خارج بودن قراردادهای مبتنی بر رایانه از شمول تعریف قرارداد مکتوب، می تواند از بعد نظری منجر به خلا عمده ای در اطمینان و قابل پیش بینی بودن قراردادهای بیع بین المللی باشد. قراردادهای الکترونیکی، معاملات بیع بین المللی را با ارائه روشهای انجام سریع و آسان امور تجاری هم تسهیل و هم پیچیده کرده اند؛ به گونه ای که حتی یک نفر با یک رایانه می تواند به رقیبی متبحر در عرصه جهانی بدل شود.
برای دانلود متن کامل پایان نامه اینجا کلیک کنید

جولای 21

پایان نامه درباره شهادت

1-1-1-1-1       روایات در ابواب مختلف شهادت

از جمله روایاتى که مى­توان به آنها در این خصوص (برابرى شهادت دو زن با یک مرد) استدلال نمود، روایاتى است که در ابواب مختلف فقه وارد شده است. از این روایات این گونه استنباط مى­شود که شهادت دو زن، همه جا، معادل شهادت یک مرد است و آن هم به خاطر زن بودن زن است.
الف. باب حدود. در باب حدود روایاتى وارد شده­است که دلالت دارند شهادت سه مرد و دو زن می­تواند « جَلد و یا رجم » را در زنا ثابت نماید. با توجه به این که چهار شاهد مرد در زنا لازم است، معلوم می­شود که دو زن به جاى یک مرد قرار داده شده است، مانند روایت­هاى أبى بصیر (وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، ص 351)، ابراهیم الحارثى (الحارقى) ( همان، ص 352 )، محمد بن الفضیل (همان، ص 352 )، عبدالله بن سنان (همان، ص 353) و زراره. (همان، ص 354)

ب . باب وصیت. احادیثى در مورد شهادت زن در وصیت نقل گردیده که بر اساس آن، شهادت یک زن در یک چهارم وصیّت پذیرفته شده است؛ مانند روایت صحیح السندى که محمد بن قیس از امام باقر (علیه السلام) نقل کرده که حضرت فرمود: « قضى أمیرالمؤمنین (علیه السلام) فی وصیّه لم یشهدها إلاّ امرأه فقضى أن تجاز شهاده المرأه فی ربع الوصیّه »؛ (همان، ص 355) امیرالمؤمنین­ (علیه السلام) در مورد وصیتى که شاهدى بر آن نبود جز یک زن قضاوت فرمود که شهادت زن یک چهارم وصیت را ثابت مى­نماید.

ج. باب ارث. شهادت قابله بر زنده به دنیا آمدن طفل، این شهادت نیز مانند وصیت، یک چهارم ارث را

براى آن طفل ثابت مى نماید.

ابن سنان گفت: شنیدم از امام صادق (علیه السلام) که مى­فرماید: « تجوز شهاده القابله فی المولود إذا استهلّ وصاح فی المیراث، و یورث الربع من المیراث بقدر شهاده امرأه واحده »، قلت: فإن کانت امرأتین؟ قال: « تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث »؛(همان، ص 364) شهادت قابله در مورد میراث مولودى که به دنیا آمده و فریاد کشیده نافذ است و یک چهارم میراث را به میزان شهادت یک زن ارث مى برد. گفتم اگر دو زن بودند؟ امام فرمود: شهادتشان در نصف میراث نافذ است.

د. باب دیات. دسته­اى از روایات نیز بر قبول شهادت یک زن در یک چهارم دیه قتل دلالت مى­کند.

روایت عبدالله­بن­حکم که گفت: سألت أبا عبدالله (علیه السلام) عن امرأه شهدت على رجل أنه دفع صبیّاً فی بئر فمات، قال: « على الرجل ربع دیه الصبی بشهاده المرأه »؛ (وسائل الشیعه، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، ص 359) از امام صادق پرسیدم: زنى علیه مردى شهادت داده که بچه­اى را درون چاه انداخته و آن بچه مرده است. امام فرمود: بر مرد یک چهارم دیه آن بچه به خاطر شهادت آن زن لازم مى شود.
ناگفته نماند که از این سه دسته روایات (وصیت، ارث، دیات) به دلالت التزامى برمى­آید که با شهادت چهار زن تمام وصیت، ارث و دیه ثابت مى­گردد؛ چون وقتى که شهادت یک زن، یک چهارم از این موارد را اثبات مى­نماید، لازمه عرفى آن این است که با شهادت چهار نفر، تمام وصیت یا ارث یا دیه ثابت مى­گردد. از طرفى، چون این سه موضوع با دو شاهد مرد نیز ثابت مى­گردد، لازمه­اش برابر بودن شهادت چهار زن با شهادت دو مرد است.

 

 

 

 

 

فصـل پنجم

2  مقایسه تطبیقی شهادت زنان در مذاهب خمسه

  • نجم:


مقدمه:

با وجود اینکه فقه امامیه و به تبع آن قانونگذار ایران در مواردی شهادت زنان را نپذیرفته است و در مواردی هم که پذیرفته است به آن توان اثباتی کمتری نسبت به شهادت مردان داده است بگونه­ای که شهادت دو زن را معادل شهادت یک مرد دانسته است مطابق بند 2 ماده 15 کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان (مصوب 1972 مجمع عمومی سازمان ملل متحد) دولت­های عضو باید در تمام مراحل دادرسی در دادگاه­ها و محاکم با زنان رفتار مشابه رفتار با مردان داشته باشند و همان اهلیت قانونی را که مردان از آن برخوردارند به زنان نیز بدهند و امکانات مساوی را برای اجرای این اهلیت در اختیار آنها قرار دهند. همچنین این کنوانسیون هر نوع تمایز، محدودیت یا استثناء بر مبنای جنسیت را تبعیض و مردود شمرده است (ماده 1) و دولت­های عضو را مکلف نموده که ضمن برقراری تساوی در حقوق مدنی و سیاسی در همه جهات بین زن و مرد، اصولا اقدامات لازم را به منظور برانداختن تعصبات، عادات و روش­های عملی که بر طرز تفکر پستنگری یا برتربینی یک جنس نسبت به جنس دیگر با نقش کلیشه­ای زنان و مردان مبتنی است بعمل آورند.

شاید علت اینکه در بسیاری از کتب فقهی قضاء و شهادت را در یک فصل مطرح می­کنند نشان این است که شهادت مهم­ترین و شایع­ترین دلیل اثبات دعوا قلمداد می­شده است.

بنابراین به نظر می­رسد اگرچه در دوران معاصر چنین شبهاتی از جانب طرفداران حقوق زنان مطرح می­شود اما با توجه به اینکه ارزش اثباتی شهادت (به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا) نسبت به گذشته کمتر شده است چنین شبهاتی در حقیقت مجال طرحش گذشته و امروز دامنه کاربردشان از بین رفته و یا بسیار محدود شده است.

در حقیقیت علت طرح چنین شبهاتی ظلمی است که بر زنان در طول تاریخ روا شده است. بنابر نقل تواریخ در برخی جوامع گذشته مانند آتن قدیم زنان و دختران هرگز آزاد نبودند و این مردان بودند که با گوشه­نشین ساختن آنان آزادی خود را تأمین می­کردند زنان فقط در صورتی می­توانستند خویشان و دوستان خود را ملاقات کنند و در جشن­های مذهبی حضور یابند که کاملاً در حجاب و تحت مراقبت باشند و در مواقع دیگر باید در خانه می­ماندند و بیشتر عمر آنها در حرمسراهایی که عقب خانه بوده می گذشته است. زنان جای کمی در زندگی اجتماعی داشته­اند و لذا جای واقعی طبیعی است که در چنین محیط­های زنان در خانه بوده است (ویل دورانت، 1381: 340)

مرد سالارانه­ای که زنان برای حضورهای معمولی در فشار بوده­اند مجالی برای حضور آنها در دادگاه­ها مطرح نمی شود. چنان که گزارش شده زن یونانی نمی­توانسته و حق نداشته که در محکمه اقامه دعوی کند تا چه رسد به اینکه بتواند برای دیگران گواهی بدهد و از نظر یونانی­ها اعمالی که تحت تأثیر زنان صورت می­گرفته هیچ اعتبار قانونی نداشته است .(ویل دورانت، 1381: 339) وضعیت زنان در غالب ملل و جوامع نیز به همین شکل گزارش شده است.

در این فصل ابتدا به صورت مختصر به تبیین مفهوم بینه و شهادت، تمایز آن از عناوین مشابه و بررسی ماهیت آن از حیث حق یا تکلیف بودن اداء شهادت خواهیم پرداخت .

سپس گزارشی از اقوال فقهای امامیه و مذاهب چهار گانه اهل تسنن و مطالعه تطبیقی بین آنها در زمینه شهادت زنان آورده می شود..

 

2-1      بینه، واژه ای قرآنی و اصطلاحی فقهی

این واژه مؤنـث بین معنای « آشکار و نمایان » و صفت مشبهه است از ماده بـان یبین بیانا به­معنای « روشن و آشکار شد ». در قرآن واژه بینه و مشتقات آن به هر دو نوع وصفی و اسمی به کار رفته است (برای صورت وصفی رجوع کنید به بقره: 211 و آل عمران: 97 برای اسمی رجوع کنید به بقره: 209 انعام: 157). کلمه بینه در قرآن نوزده بار به صورت مفرد و 52 بار به صورت جمع (بینات آیات بینات) استعمال شده است اما به هیچ روی با اصطلاح فقهی ارتباط ندارد اگرچه حکم حجیت شهادت دو مرد عادل و برخی صور دیگر شهادت در قرآن آمده است. این کلمه در قرآن به همان معنای لغوی و بیشتر در گزارش معجزات پیامبران به کاررفته است (برای نمونه رجوع کنید به بقره: 87 و92 انعام: 57 اعراف: 73) مثلا معجزات حضرت موسی علیه السلام هم به عنوان بینه (و نیز آیه بینه آیات بینات) و هم به عنوان « برهان » ( قصص،32) یاد شده است. طبرسی در مجمع البیان این کلمه را به معانی مختلف چون دلالت جداکننده حق از باطل، حجت آشکار، معجزه، و برهان تفسیر کرده است.

در منابع فقهی این واژه بیشتر در ابواب « قضاء و شهادات » آمده ولی تعریف روشنی از آن ارائه نشده است. برخی فقها بینه را چیزی دانسته­اند که حق را تبیین و آشکار می­کند (اسم لما یبین الحق و یظهره)، و بر این پایه مراد از بینه فقهی را مفهومی معادل دلیل و برهان ذکر کرده­اند که در واقع همان معنای لغوی بینه است. گاه در تعابیر فقهای پیشین به جای « بینه » کلمه حجت به کار رفته است و برخی آن را به « الحجه القویه » تفسیر کرده­اند. به موجب این نظریه بینه در فقه به معنای لغوی به کار رفته و اصطلاح خاص نشده است.

با این همه از مجموعه کاربردهای فراوان این واژه در متون فقهی می­توان دریافت که مراد از بینه چنیـن مفهوم عام و گسترده­ای نیست بلکه مراد از آن شهادتی است که شرع آن را حجت و معتبر می­شمارد و مدعی برای اثبات مدعای خود می­تواند ارائه کند. به گفته ابن قدامه: « شهادت را از آنرو بینه خوانده­اند که سبب روشن شدن حق و رفع اختلاف می شود » براین اساس کاربرد بینه در این معنای اصطلاحی نوعی استعمال عام در خاص یا انتقال از معنای لغوی و عرفی به معنای شرعی است. حتی اگر نقل مفهوم بینه را از معنای لغوی نپذیریم با توجه به کاربرد فراوان بینه در اصطلاح یاد شده (شهادت معتبر) ادعای انصراف از معنای عام لغوی را دست کم در کتب فقهی – و حتی احادیث – نمی­توان انکار کرد.

در احادیثی نیز که موضوع آنها قضاء و شهادت است بینه غالبا به همان معنای اصطلاحی به کار رفته است. حتی به گفته راغب اصفهانی (ذیل « بین ») وجه شهرت بینه در این اصطلاح و کاربرد آن در مورد شهادت حدیث معروف نبوی : « البینه علی المدعی والیمین علی من انکر » است همچنانکه منشأ حجیت و اعتبار بینه به مفهوم مصطلح آن نیز همین حدیث است. این حدیث – که در جوامع روایی شیعه و اهل سنت نقل شده – مقبول همه فقهاست و در رتبه احادیث متواتر قرار گرفته است… بنا بر نظر مشهور مراد از بینه در این حدیث دوشاهد مرد است چنانکه در حدیث دیگری از همان حضرت بدان تصریح شده است (حدیث حضرمی و کندی)… به استناد این احادیث و احادیث دیگر، می­توان گفت که مراد از بینه در احادیث و سخنان صحابه و تابعین نیز همان اصطلاح فقهی است. در برابر جمعی معتقدند که بینه در این موارد همان معنای لغوی را دارد و انطباق آن بر موارد خاص هرچند بسیار باشد نشانه اعراض از مفهوم لغوی نیست و مواردی مانند شهادت دو مرد یا شهادت یک مرد و دو زن تنها از مصادیق آن مفهوم­اند نه سازنده اصطلاحی جدید براین اساس اینان قائل به وجود اصطلاح فقهی خاص برای بینه نیز نیستند.

درباره مصادیق بینه اصطلاحی آرا مختلف است برخی معتقدند که شارع بینه را تنها بر دو شاهد مرد اطلاق کرده است و مواردی چون شهادت یک مرد و دو زن شهادت زنان و شهادت مرد همراه با سوگند مدعی را هرچند از نظر شرعی معتبر باشند نمی توان مصداق بینه شمرد. گروهی دیگر اطلاق بینه را بر شهادت یک مرد و دو زن نیز صحیح می دانند… عده ای یک شاهد مرد و سوگند مدعی را نیز بدان افزوده­اند. در برابر این اقوال کسانی نیز معتقدند که بینه به این موارد منحصر نمی­شود و هرگونه دلیل شخص مدعی که بتواند مستند حکم قاضی قرار گیرد مصداق آن است.

2-1-1   آراء فریقین درمورد بینه

درباره اصطلاح فقهی بینه از جنبه های مختلف آرائی مطرح شده که توجه به آنها در این مبحث ضروری است :

1) حجیت بینه را هیچکس انکار نکرده اما درباره ملاک آن دو نظر ابراز شده است. بر طبق نظر نخست که اکثر فقهای همه مذاهب آن را پذیرفته­اند شهادت دو مرد عادل (و سایر مصادیق بینه) تنها مفید ظن است ولی شارع – همچون سایر امارات شرعی آن را هم­رتبه علم قرار داده است. مطابق با نظر دوم شهادت مزبور سبب علم عادی می­شود و حجیت آن را عرف پذیرفته و شارع نیز همان را تأیید کرده است. براساس این نظر حجیت بینه از آنروست که علم می­آورد و بنابراین اختصاص به گواهی دو مرد ندارد. هر عاملی که عرفا چنین باشد مصداق بینه خواهد بود و می­تواند برای اثبات ادعا ارائه گردد. حتی اگر شهادت یک مرد عادل نیز از نظر عرف در مـواردی سبب علم باشد بینه تلقی می­شود. شاید بر مبنای همین دیدگاه باشد که سلار دیلمی و ابن حمزه قسامه را نیز از اقسام بینه دانسته­اند اما فقهای دیگر آن را از راه­های اثبات قتل یا جراحت در صورت عدم دسترسی به بینه برشمرده­اند. البته قائلان به هر دو نظریه این نکته را مطرح کرده­اند که در موارد خاصی مثل نسبت زنا فقط به شکلی معین می­توان اثبات دعوا کرد و قاعده حجیت بینه (به هر دو معنای لغوی و اصطلاحی) در این موارد تخصیص خورده است.

2) بنابر نظر مشهور که بینه از امارات شرعی است و حجیت ذاتی ندارد این سؤال مطرح است که آیا در صورت علم به درستی ادعا نیازی به بینه هست و آیا در صورت علم به نادرستی ادعا اگر مدعی بینه داشته باشد می­توان آن را پذیرفت ؟ این مسئله در کتابهای فقهی زیر عنوان « عمل قاضی به علم خود » مطرح شده است. فقهای امامیه معتقدند که علم بر بینه مقدم است و قاضی در صورت آگاهی از واقع نه به بینه نیازمند است و نه می­تواند به استناد بینه حکمی برخلاف علم خود صادر کند. در این میان فقط چند تن از جمله ابن حمزه این نظریه را منحصرا درباره حق­الناس پذیرفته­اند اما با توجه به ادعای اجماع توسط شماری از بزرگان چون علم الهدی در انتصار، شیخ طوسی در الخلاف، ابن زهره در غنیه و ابن ادریس در سرائر می­توان گفت که علم قاضی مطلقا بر بینه مقدم است. ابوحنیفه عمل قاضی به علم خود را در حقوق الله مطلقا انکار کرده و در حقوق الناس نیز در صورتی جایز می­داند که قاضی این علم را در منطقه قضایی خود و بعد از تصدی امر قضا به دست آورده باشد.  ضمن نقل فتاوی فقهای عامه در این باره می­گوید عمل قاضی به علم خود به طور مطلق از نظریات اختصاصی امامیه است.

3) در مسائل قضایی که غالبا طرفین دعوا مطرح­اند هنگامی به بینه مدعی نیاز هست که طرف مقابل منکر درستی ادعای مدعی شود اما اگر او اقرار کند ارائه بینه ضرورت نخواهد داشت. به عقیده اکثر فقهای امامیه بعد از اقرار طرف مقابل مدعی بر مبنای اقرار خصم به حق خود دست می­یابد و نیازی به حکم قاضی نیست. حتی برخی گفته­اند که بعد از اقرار اختلاف از میان می­رود و اقرارکننده با این اقدام خود مرافعه را از میان برمی­دارد.

اما شماری دیگر از فقها از جمله وحید بهبهانی و محقق اردبیلی اقرار را همچون بینه می­دانند و معتقدند که در صورت اقرار نیز دعوی با حکم قاضی پایان می­پذیرد. البته از این نظر بین فقها اختلافی نیست که اگر مدعی از قاضی بخواهد که براساس اقرار طرف مقابل داوری کند انجام این درخواست بر قاضی واجب می شود. بین بینه و اقرار تفاوتهایی ذکر شده است.

4) در دعاوی قضایی مدعی حق ارائه بینه دارد نه آن­که این کار بر او واجب باشد وی می­تواند حتی با داشتن بینه از قاضی بخواهد که منکر را سوگند دهد. همچنین منکر می­تواند در صورت لزوم بینه ارائه دهد احادیثی نیز بر این مطلب دلالت دارد. نظر مشهور فقهای شیعه این است که بینه منکر در صورت تعارض دو بینه داخل و خارج پذیرفته می­شود. اما برخی بر این عقیده­اند که منکر در همه حالات و شرایط می­تواند بینه بیاورد حتی اگر به قصد گریز از سوگند خوردن باشد. در میان اهل سنت حنفیان و حنبلیان مطلقا منکر مقبولیت بینه مدعی علیه هستند.

2-1-2   کاربردهای بینه

بینه بیشتر در امور قضایی و برای پایان دادن به ترافعات یا اثبات جرم به کار می­آید. دو روایت مشهور نبوی نیز که از مستندات مهم حجیت بینه به شمار می­روند در امر قضا وارد شده­اند (انما أقضی بینکم بالبینات والایمان البینه علی المدعی والیمین علی المدعی علیه). اما قطعا قاعده حجیت بینه در سراسر ابواب فقه کاربرد دارد از قبیل اثبات طهارت یا نجاست شناخت قبله و وقت نماز پاکی لباس نمازگزار عدالت مجتهد و امام جماعت و قاضی و شاهد مسائل گوناگون خمس زکات حج معاملات نکاح طلاق صید و ذباحه اطعمه و اشربه رؤیت هلال مسائل ارث وصایا و حدود. عمل براساس بینه نیز در غیر مرافعات متوقف بر حکم قاضی نیست اما در مرافعات دو نظریه ابراز شده است.

2-1-3   تقدم بینه بر اصول عملیه

بینه به معنای اصطلاحی آن – خواه علم آور باشد و خواه شرع آن را حجت قرار داده باشد – بر همه اصول عملیـه از قبیل « اصالت طهارت » « اصالت حل » « اصالت صحت » « اصالت عدم تذکیه » و « استصحاب » مقدم است. دلیل این تقدم در کتاب­های اصول فقه به مناسبت بحث از اصول عملیه و رابطه آنها با امارات شرعی بیان شده است. در مورد سایر امارات شرعی مثل « ید » و « سوق » نیز قطعا بینه مقدم است. مثلا ذبیحه­ای که در بازار (سوق) مسلمانان به فروش می­رسد محکوم به حلیت و طهارت است مگر اینکه بینه برخلاف آن اقامه شود. همچنین است ید که شرعا نشانه مالکیت صاحب ید تلقی می­شود مگر اینکه بینه برخلاف آن ارائه گردد. اما در مورد اقرار چنین نیست و اگر کسی که بینه به سود او ارائه شده است خلاف آن را اقرار کند بر مبنای اقرار او حکم خواهد شد و بینه از حجیت ساقط می­شود. سبب این ترجیح را رساتر بودن اقرار از بینه دانسته­اند.

2-1-4   شروط قبول بینه

قبول بینه چه در محضر قاضی و چه در امور غیرقضایی چند شرط عام دارد که در مبحث شهادات جوامع فقهی درباره آنها بحث شده است مانند بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، و شهادت براساس علم، که در تعداد این شروط بین فقهای عامه و خاصه اختلافاتی وجود دارد.

2-1-4-1              بلوغ و عدالت طفل و شهادتش بر جراح :

بلوغ در شهادت از نظر تمام علمای اسلام یکی از شرایط شاهد است اما شهادت در جراح مادامی که به حد قتل نفس نرسد و بر همین شهادت بر جراح توسط نابالغ هم قیوداتی ذکر کرده­اند من جمله اینکه شاهدها به سن ده سالگی رسیده باشند دوم اینکه شاهدها برای بازی حلال جمع شده باشند نه بازی حرام و سوم اینکه بعد از واقع شدن مشهود به متفرق نشده باشند که به همین مطلب هم ابن زبیر و مالک از فقهای اهل سنت اعتقاد دارند و علاوه بر آن قیودی که ذکر شد در جایی که نیاز به دو شاهد مرد هست لازم است که آن شاهدهای نابالغ هم از ذکور باشند نه  اناث و در برخی روایات نیز آمده است که باید به اولین قول آنها اعتماد کرد (مثلا اگر اول گفته مجروح کرد بعد گفت کشت باید قول اول آن اطفال را گرفت).

2-1-4-2              عدالت شاهد :

در مورد عدالت شاهد علمای شیعه و اهل سنت به این امر قائل بوده و امام خمینی می­فرمایند: « بنا بر احتیاط اگر شاهد مرتکب گناه صغیره هم شد شهادتش پذیرفته نیست مگر با توبه و ظهور عدالت و بعد این قول را مورد تردید قرار داده و گفته که این قول قوی نیست ». و آیت الله خویی (ره) ادعای عدم خلاف در این امر نموده و فرموده ادعای اجماع نیز بر آن شده است که قول شاهد فاسق پذیرفته نیست. از اهل سنت نیز مانند مالک به استناد قول عمر شهادت فاسق را شهادت زور بیان نموده است.  شافعی هم شهادت غیر عادل را که مرتکب گناه شده و مروت را رعایت ننموده است مردود می­داند.

علاوه بر اینها دو شرط دیگر مطرح است که نسبت به موارد مختلف تفاوت می­کند یکی مرد بودن و دیگری شمار شاهدان.

مشهور بین فقهای امامیه و اهل سنت آن است که بینه به هیچ روی نمی­تواند کمتر از دو نفر باشد مگر در مورد اثبات هلال رمضان که شافعی و احمد بن حنبل و نیز ابوحنیفه نسبت به بعضی حالات به کفایت شهادت یک مرد فتوا داده­اند. برخی از فقهای امامیه با استناد به یک روایت گفته­اند که بینه رؤیت هلال یک مرد عادل است. اما در موارد محدودی که یک شاهد مرد همراه با سوگند مدعی مبنای حکم قرار می­گیرد شاهد و سوگند جایگزین بینه است نه آنکه بینه باشد. به همین دلیل است که در صورت تعارض بین دو شاهد مرد و یک شاهد مرد و سوگند مدعی دو شاهد بر آن مقدم است. به تصریح نجفی دلیل این تقدم آن است که « شاهد و سوگند » بینه نیست. علامه حلی در کتاب مختلف الشیعه عباراتی از برخی فقهای متقدم امامیه نقل می­کند حاکی از این که آنان لفظ بینه را بر کمتر از دو شاهد اطلاق نکرده­اند. اما بجنوردی یادآوری کرده است که ظاهرا از نظر عرف بینه بر دو شاهد اطلاق می­شود خواه مرد باشند خواه زن اگرچه ممکن است کثرت استعمال آن برای دو شاهد مرد سبب انصراف این معنای عرفی به آن مورد خاص باشد.

در هر صورت بینه از نظر دو شرط یاد شده به چهار نوع تقسیم می شود:

الف ) در حقوق الله بجز سه مورد زنا، لواط و مساحقه اجماع فقهای اسلام آن است که فقط دو شاهد مرد باید گواهی دهند. درمورد زنا نیز اتفاق بر لزوم وجود چهار شاهد مرد منعقد شده است. البته فقهای امامیه شهادت سه مرد و دو زن دو مرد و چهار زن و یک مرد و شش زن را هم موجب اثبات برخی از موارد زنا می­دانند ولی هیچیک از فقهای عامه این فتوا را نپذیرفته­اند.

اما در اثبات لواط و مساحقه فقهای شیعه به لزوم وجود چهار شاهد مرد فتوا داده­اند. شافعی نیز در مورد لواط همین احتمال را مطرح کرده است. اما نظر مقبول علمای عامه آن است که در همه موارد بجز زنا دو شاهد مرد کفایت می­کند.

ب ) حقوق الناس غیرمالی – که مقصود از آنها نیز مال نیست و آگاهی مردان از آن ممکن است مثل ازدواج طلاق رابطه پدر و فرزندی وصیت و عتق – بنا بر مذهب امامیه و فتوای شافعی فقط با شهادت دو مرد اثبات شدنی است. اما ابوحنیفه در این مورد شهادت یک مرد و دو زن را نیز می­پذیرد. به مالک نیز نسبت داده شده که در اثبات قصاص و جراحات به قبول شهادت یک مرد و دو زن فتوا داده است.

ج ) در حقوق الناس مالی یا آنچه که مقصود از آنها مال است از قبیل خرید و فروش و قرض علاوه بر قبول شهادت دو مرد شهادت یک مرد و دو زن نیز پذیرفته می­شود. در این فتوا همه فقها متفق­اند اما در صورت عدم دستـرسی به دو مورد مذکور بنابر فتوای امامیه و نظر مالکیه و حنابله و شافعیه می­توان به یک شاهد مرد و سوگند مدعی بسنده کرد در حالی که ابوحنیفه منکر این فتواست.

د) در مواردی که آگاهی از آنها به طور عادی برای مردان ممکن نیست مانند ولادت و عیوب باطنی زنان شهادت زنان به تنهایی پذیرفته می­شود. در اصل این مسئله هیچ اختلافی نیست اما در تعیین موارد آن اختلافاتی وجود دارد. از نظر عدد شهود در فقه امامیه بنابر مشهور بجز دو مورد مخصوص شهادت چهار زن لازم است. ولی از شیخ مفید و ابوالصلاح حلبی و برخی دیگر نقل شده که شهادت دو زن و در صورت اضطرار شهادت یک زن نیز کافی است. شافعی مطابق فتوای مشهور امامیه نظر داده است. مالـک به قبول شهادت دو زن و احمد بن حنبل به پذیرش شهـادت یک زن فتـوا داده­اند. ابوحنیفه نیز شهادت یک زن را در بعضی حالات پذیرفته است.

2-1-4-3              کیفیت شهادت گواهان

شاهدانی که در برابر قاضی حاضر می­شوند یا بر امری گواهی می­دهند نباید سخنشان متفاوت باشد تا عنوان بینه بر آن صدق کند و پذیرفته شود. به عقیده ابوحنیفه شاهدان باید هم از نظر لفظی و هم از نظر معنوی یکسان گواهی دهند اما سایر فقهای عامه و فقهای امامیه نظر به معنا دارند. بنابراین در صورتی که یکی از دو شاهد مثلا بر وقوع خرید و فروش و دیگری بر وقوع هبه گواهی دهد چیزی اثبات نمی­شود. همچنین است اگر بر وقوع امری در دو مکان یا زمان مختلف شهادت دهند. اما اگر شهادت آنها فقط از نظر مقدار متفاوت باشد بنابر فتوای امامیه و شافعی و مالک این شهادت نسبت به مقدار کم اثبات می­شود. اما ابوحنیفه منکر اثبات این شهادت شده است و از نظر فقه امامیه مدعی می­تواند با سوگند خوردن مقدار بیشتر را اثبات کند.

2-1-5    انواع بینه

9) بینه به لحاظ کاربردهای مختلف در کتب فقهی نام­هایی دارد که از مهمترین آنهاست:

(بینه داخل) شهودی که برای اثبات مالکیت شخص ذوالید اقامه می شوند (بینه خارج) شهودی که از طرف مدعی در مقابل ذوالید ارائه می­گردد (بینه اصل) شهودی که با استناد به علم خود صحت اصل دعوا را گواهی می­کنند (بینه فرع) شهودی که بر شهادت دیگران شهادت می­دهند و در صورت عدم دسترسی به بینه اصل به کار می­آیند (بینه انهاء) شهودی که در محضر حاکم دوم به قضاوت حاکم اول در حق مدعی و منکر گواهی می دهند) بینه حسبه) شهودی که از باب امر به معروف و نهی از منکر نسبت به امری شهادت می­دهند (بینه تعریف) شهودی که در مقام شناساندن هویت شخص معین گواهی می­دهند (بینه جرح و بینه تعدیل) شهودی که در نفی و اثبات عدالت شاهد گواهی می­دهند (بینه اثبات) شهودی که بر وقوع امری گواهی می­دهند (و بینه نفی) شهودی که بر عدم وقوع امری گواهی می­دهند.

2-1-6   تعارض دو بینه

هرگاه نسبت به امری اعم از موضوع مالی و غیر آن دو بینه اقامه شود که با یکدیگر ناسازگار باشند و جمع بین هر دو و رفع ناسازگاری ممکن نشود تعارض پیش می آید. صورت خاص تعارض آن است که یک بینه در مقام نفی چیزی ارائه شود که بینه دیگر همان را اثبات کرده است یا برعکس. علامه حلی این تعارض را تکاذب نامیده است. ظاهر عبارت قاموس فقهی دلالت بر آن دارد که از نظر حنابله تعارض دو بینه به همین حالت تکاذب گفته می­شود. حال اگر این تعارض مربوط به جرح و تعدیل باشد عده­ای از فقهای امامیه به تقدیم بینه جارح فتوا داده­اند کسانی دیگر قایل به توقف شده­اند و برخی معتقدند که این دو بینه یکدیگر را از حجیت ساقط می­کنند. شافعی به مقدم داشتن قول جارح فتوا داده و نظر ابوحنیفه ترجیح یکی از این دو بینه بر دیگری است.

اگر تعارض دو بینه نسبت به مال باشد در صورتی که این مال در تصرف یکی از دو طرف باشد عنوان بینه داخل و خارج پیش می­آید. فقهای امامیه و ائمه مذاهب اربعه دراین­باره فتواهای مختلفی داده­اند عده­ای مطلقا قایل به تقدیم بینه داخل شده­اند گروهی بینه خارج را مقدم شمرده­اند برخی از فقهای امامیه بررسی مرجحات دو بینه را مطرح کرده­اند و مشهور فقها تفاوت بین ذکر سبب ملک و عدم ذکر سبب است. در صورتی که مال مورد اختلاف در تصرف هردو باشد بیشتر فقهای امامیه احمد بن حنبل، شافعی و ابوحنیفه قایل به تنصیف مال بین طرفین شده­اند و برخی از فقهای شیعه و مالک به بررسی مرجحات فتوا داده­اند.

اگر هیچیک از طرفین بر مال مورد دعوا تصرفی نداشته باشند فتوای مشهور فقهای امامیه ترجیح یکی از دو بینه از نظر شماره شاهدان و عدالت آنهاست و در صورت تساوی از هر نظر براساس قرعه حکم خواهد شد. فقهای مذاهب اربعه بجز مالک قایل به ترجیح نیستند. همچنان­که فتوای به قرعه نیز فقط به شافعی نسبت داده شده است. تعارض دو بینه فروع دیگری هم دارد که در کتب فقهی بتفصیل آمده است.

2-1-6-1              ارزش اثباتی اسناد یا بینه کتبی:

در اسلام قضاوت بر پایه شهادت مشهود استوار بوده و به غیر از بدهی­های مدت دار به تنظیم سند کتبی مبادرت نمی­ورزیدند و در قرآن کریم آیه 282 سوره بقره که بحث حقوقی را مطرح فرموده تنها به همین مورد دیون مؤجل سفارش گردیده است و مشهور فقهای اسلام در تفسیر آیه فوق نوشته­اند که نوشتن و شاهد گرفتن موضوع مندرج در آیه مورد دیون مؤجل امری استحبابی است نه الزامی و تنها معدودی از فقیهان مکاتب غیر رایج مانند طبری و داود از مکتب ظاهریه آن را الزامی دانسته­اند. و اکثر فقیهان حنفی بالصّراحه اصل را بر عدم اعتبار بینه کتبی گذاشته­اند. و بعضی از فقهای حنفی با استفاده از شیوه استحسان رای بر اعتبار اسناد کتبی صادر نموده اند. فقهای امامیه گفته­اند چنانچه بینه کتبی، موجب علم و اطمینان شخص مورد نزاع واقع گردد و برای دادرس علم و یا اطمینان حاصل شود که محتوی نوشته کاملا صحیح است بی تردید به موجب علم و اطمینان شخصی خود می­تواند رای صادر نماید ولی در غیر اینصورت چنانچه بینه کتبی موجب علم و اطمینان نگردد حجت شرعیه محسوب نخواهد شد.

مقاله یاد شده که در خصوص مقایسه تطبیقی بینه و شهادت در فقه شیعه و اهل سنت تحریر گردیده عمده به مباحث شهادت و بینه از دیدگاه شیعه و اهل سنت پرداخته و با مراجعه به متون فقهی ومنابع آنان مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته که در مورد  شهادت دو مرد عادل، عاقل، بالغ، دانا و مسلمان بودن آنان در حدود و قصاص و حق الله مورد اتفاق اکثر مکاتب اسلامی است.

در حق الناس و دیون و مسائل مالی شهادت یک مرد و دو زن نیز مورد تصدیق آنان قرار گرفته است و در خصوص شاهد واحد و قسم خواهان مباحث مختلفی  مطرح است که  به غیر از مذهب حنفی مذاهب دیگر آن را پذیرفته اند.

در مورد شهادت زنان در اموری که مردان نمی­توانند بر آن شاهد باشند و ارتباط بیشتری با زنان دارد، در کلیه مکاتب فقهی پذیرفته شده است.

در خصوص ارزش اثباتی اسناد فقهای شیعه مبنا را براساس حصول علم و اطمینان حاکم و صادرکننده رای دانسته­اند ولی فقیهان حنفی مذهب، اصل را بـر عدم اعتبار نهاده، بعضی از آنان اعتبار آن را با استفاده از شیوه قــــیاس صادر نموده­اند.

در مورد شهادت یک مرد نیز در حقوق­الناس بنابر احتیاط مورد قبول از طرف علمای شیعه قرار نگرفته، لیکن در ترجمه بعضی از فقها یک نفر را هم کافی دانسته­اند در مذهب حنفی نیز شهادت یک مرد استثناء در مواردی مثل ولادت پذیرفته شده است.

2-2     ارزش اثباتی شهادت زنان در فقه مذاهب اسلامی

2-2-1   فقه امامیه

از موارد حقوق­الله فقها اتفاق دارند که زنا و لواط و مساحقه با شهادت چهار مرد و موارد موجب حد یعنی سرقت و قذف و ارتداد و شرب خمر با شهادت دو مرد عادل ثابت می­شود. (مفید، 1413 ق: 727؛ شیخ طوسی، 1387 ق: 173؛ شهید اول، 1417 ق: 137؛ مقدس اردبیلی، 1414 ق: 418؛ نجفی، 1981 م: 155 و 158)

بنابراین در اینکه شهادت مردان به تنهایی می­تواند این موارد را به اثبات رساند هیچ اختلافی وجود  ندارد. و در اینکه شهادت زنان به تنهایی نمی­تواند هیچ یک از حقوق­الله را ثابت نماید ادعای عدم خلاف شده است. (نجفی، 1981 م : 159)

شهادت زنان بصورت انضمامی و همراه با شهادت مردان در حقوق­الله پذیرفته نشده است اما در مورد برخی حقوق­الله مانند زنا برخی قائل شده­اند که شهادت زنان مطلقا در زنا پذیرفته نیست (شیخ طوسی، 1387 ق: 173) این نظر از سلار و شیخ مفید نیز نقل شده است. (نجفی، 1981 م: 156)

اما غالب فقها معتقدند که شهادت زنان بصورت انضمامی موجب اثبات است به این ترتیب که زنا با شهادت سه مرد و دو زن و یا دو مرد و چهار زن هم ثابت می شود. (شهید اول، 1417 ق: 137؛ مقدس اردبیلی،  1414 ق: 418؛ نجفی، 1981 م: 155)

اما در مـورد شهادت دو مرد و چهار زن برخی معتقدند رجم ثابت نمی­شود بلکه تنها تازیانه ثابت می­شود (شیخ طوسی، 1379 ق: 252؛ شهید اول، 1417 ق: 137؛ نجفی، 1981 م: 155) و برخی مانند صدوقین گفته­اند بدلیل اصل حد نیز ساقط است. (به نقل از نجفی، 1981 م: 156)

در دعاوی مربوط به قصاص میان فقها اختلاف نظرهایی مشاهده می­شود که این اختلاف نظرها ناشی از اختلاف روایات است. در برخی روایات شهادت زن در « دم » پذیرفته نشده (حرعاملی، 1409 ق: 251) و لفظ دم اعم از حدود و قصاص است که بسیاری از فقها بر این مبنا شهادت زنان را در این دعاوی نپذیرفته­اند. (شیخ طوسی، 1397 ق: 252) اما در برخی دیگر صراحتاً شهادت زن در قصاص پذیرفته شده (حرعاملی، 1409 ق: 251) و برخی فقها بر اساس آنها شهادت زنان را بصورت ضمیمه در قصاص پذیرفته اند. (مقدس اردبیلی، 1414 ق: 426)

همچنین شهادت زنان در مواردی که مشترک بین حق­الله و حق­الناس است یعنی در جنایاتی که موجب دیه است مانند قتل خطائی و قتل شبه عمد و قتل عمد غیر قابل قصاص (مانند قتل پدر توسط پسر یا قتل کافر توسط مسلمان) بصورت انضمامی پذیرفته شده است که با شهادت دو مرد یا یک مرد و دو زن یا یک مرد همراه با سوگند قابل اثبات دانسته شده است. (نجفی، 1981 م: 166) برخی فقها در این موارد قائل شده­اند که شهادت دو زن نیز به همراه سوگند می­تواند مثبت جنایات موجب دیه باشد. ( شهید اول، 1417 ق:  137)

موارد حقوق­الناس برخی مالی هستند و یا آثار مالی دارند و برخی هیچ اثر مالی ندارند. در مواردی که مال نیست و مقصود از آنها هم مال نمی باشد مانند طلاق که در موردش ادعای اجماع شده است (نجفی، 1981 م: 159) و خلع، وکالت، نسب و وصیت که در مورد آنها نظر مشهور این است (نجفی، 1981 م: 161) که تنها شهادت دو مرد پذیرفته است و شهادت زنان نه به صورت انفرادی و نه به صورت انضمامی پذیرفته نیست. (شهید اول، 1417 ق: 137، نجفی، 1981 م: 159)

مرحوم مقدس اردبیلی معتقد است در طلاق بدلیل روایات تنها شهادت دو مرد پذیرفته است (مقدس اردبیلی، 1414 ق: 424) و درخصوص وکالت، وصیت و نسب بعد از اینکه می­گوید دلیلی مبنی بر عدم قبول شهادت نساء نیافتم، اظهار می­کند که دلیل آن شاید اجماع باشد و عدم ذکر خلاف و تردد از جانب فقها در این مسئله را مؤید این دلیل می داند.  (همانجا) اما شیخ طوسی در مبسوط معتقد شده که در این موارد نظر اقوی این است که شهادت یک مرد و دو زن نیز می تواند مثبت باشد. (شیخ طوسی، 1387 ق:  173)

در مورد دیون و اموال مانند غصب، قرض و عقود معاوضه­ای (مانند بیع، صلح، اجاره و رهن) شهادت یک مرد و دو زن به همراه سوگند موجب اثبات است .(شیخ طوسی، 1387 ق: 173؛ نجفی، 1981 م: 166) برخی فقها با ذکر برخی روایات قبول شهادت زنان را بدون وجود مردان در دیون بعید نداسته اند. (مقدس اردبیلی، 1414 ق: 430) و برخی دیگر علاوه بر اینکه در آنچه مال است یا غرض و اثر آن مال است شهادت مذکور را می­پذیرند شهادت دو زن را نیز همراه با سوگند پذیرفته­اند. (شهید اول، 1417 ق:  138)

در مواردی که غالباً مردان نسبت به آنها اطلاع ندارند و آگاهی یافتن آنها دشوار است یا جواز نظر را ندارند مانند ولادت و عیوب مخفی زنان شهادت زنان به صورت انفرادی پذیرفته شده است (شیخ طوسی، 1387 ق: 173؛ شهید اول، 1417 ق: 138؛ مقدس اردبیلی، 1414 ق: 432 و 423) و در این مسئله ادعای عدم رؤیت خلاف شده  است. (نجفی، 1981 م: 170)

همچنین شهادت یک زن به تنهایی در مورد زنده متولد شدن یک کودک در ربع میراث و در ربع وصیت پذیرفته است و اگر دو زن باشند در نصف، اگر سه زن باشند در سه چهارم و اگر چهار نفر باشند در تمام میراث و وصیت پذیرفته است (شیخ طوسی، 1397 ق: 258؛ مفید، 1413: 727) و بر این مطلب ادعای عدم رؤیت خلاف شده است. (شهید اول، 1417 ق: 139، نجفی، 1981 م: 173)

همچنین شهادت زنان بر شهادت در دیون و اموال و عقود پذیرفته شده است اما در دیگر موارد مورد پذیرش واقع نشده است. (شیخ طوسی، 1397 ق:  316)

2-2-2   فقه اهل سنت

از موارد حق­الله در خصوص حدود (به جز زنا) و قصاص مذاهب چهارگانه اتفاق دارند که تنها با شهادت دو مرد ثابت می­شود و در آنها شهادت زنان نه همراه با مردان و نه بصورت انفرادی پذیرفته نمی­شود (ابن النووی، بی تا: ج 20؛ 255 و  259؛ الامام مالک ابن انس، بی تا: ج 5، 139؛ سرخسی، 1406 ق: 113 و 114؛ این قدامه، بی تا: 6؛ الزحیلی، 1418 ق: 6045) و در خصوص حد زنا هم برخلاف نظر غالب فقها امامیه که شهادت زنان را بصورت انضمامی پذیرفته­اند، مذاهب اهل تسنن اتفاق نظر دارند که جز به شهادت چهار مرد عادل از مسلمانان ثابت نمی­شود. (الامام شافعی، 1403 ق، 87؛ سرخسی، 1406: 114؛ ابن قدامه، بی تا: 5 ابن النووی، بی تا: ج 20، 252؛ ابوالبرکات، بی تا: 318 و 319؛ الزحیلی، 1418 ق: 6044)

در خصوص حقوق الناس در اموری که مردان از آن اطلاع دارند یعنی در حقوق مدنی چه مالی و چه غیر مالی مانند نکاح و طلاق و عده و حواله و وقف و صلح و وکالت و وصیت و هبه و اقرار و ابراء و ولادت و نسب از نظر حنفیه این حقوق با شهادت یک مرد یا دو زن ثابت می­شود. (سرخسی، 1406: 114؛ الزحیلی، 1418 ق: 6044) از نظر شافعیه (ابن النووی، بی تا: ج29، 254) و مالکیه (الامام مالک بن انس، بی تا: ج 3، 43) و حنابله (ابن قدامه، بی تا: 7و8) شهادت زنان با مردان پذیرفته نیست مگر در اموال و توابع آن مانند بیع و اجاره و هبه و وصیت و رهن و کفالت چون اصل عدم قبول شهادت زنان بدلیل غلبه عواطف بر آنها و ضعف و اختلال در حفظ و ضبط امور و نداشتن ولایت بر اشیاء است اما مواردی که مال نیست و مقصود از آن هم مال نمی باشد و مردان از آن اطلاع و آگاهی دارند مانند نکاح و رجعت و طلاق و وکالت تنها این موارد با شهادت دو مرد ثابت می­شود. (ابن النووی، بی تا: ج29، 254؛ الامام مالک بن انس، بی تا: ج3، 84؛ ابن قدامه، بی تا: 7 و 9؛ الزحیلی، 1418 ق: 6044 )

و اما در مواردی که جز زنان از آنها آگاهی ندارند شهادت زنان پذیرفته است ولی در مواردی از این امور اختلاف وجود دارد. حنفیه معتقدند شهادت زنان در ولادت و بکارت و عیوب زنانه مربوط به مواضعی که مردان بر آن آگاهی نمی­یابند پذیرفته است. (سرخسی، 1406: 136)

اما شهادت آنهـا بصورت انفرادی و بدون مردان درخصوص رضـاع پذیرفته نیست چون محـارم زن می­توانند از آن آگاهی یابند و از نظر حنفیه شهادت زنان در زنده متولد شدن کودک در خصوص ارثبری پذیرفته نیست چون استهلال و صوت کودک از اموری نیست که مردان از آن آگاهی نیابند. (سرخسی، 1406: 144؛ الزحیلی، 1418 ق: 6045؛ شیخ طوسی، 1397، 258)

از نظر مالکیه (الامام مالک بن انس، بی تا: ج3، 44 و 45) شافعیه (الامام شافعی، 1403، 92؛ ابن النووی، بی تا: ج 29، 256) و حنابله (ابن قدامه، بی تا: 15) شهادت زنان بصورت انفرادی در مواردی که مردان غالبا از آن آگاهی ندارند و بر آنان مخفی است مانند بکارت و ثیابت و ولادت و حیض و رضاع و استهلال کودک و عیوب مخفی زنانه پذیرفته است. (الزحیلی، 1418 ق: 6044 )

همچنین در خصوص تعداد زنانی که شرط است شهادت دهند بین مذاهب اربعه اختلاف است از نظر حنفیه (سرخسی، 1406 : 144 ) و حنبلیه ( ابن قدامه ، بی تا : 15 ) شهادت یک زن عادل به تنهایی پذیرفته است و از نظر مالکیه (الامام مالک بن انس، بی تا: ج3، 45) دو زن باید باشند (الزحیلی، 1418 ق: 6044) و از نظر شافعیه (الامام شافعی، 1403، 92؛ ابن النووی، بی تا: ج29، 256) کمتر از چهار زن کافی نمی­باشد و هیچ حکمی به شهادت اقل از چهار زن ثابت نمی­شود چون خداوند دو شاهد زن را در برابر یک شاهد مرد قرار داد و برای شهادت وجود دو شاهد مرد شرط است. (شیخ طوسی، 1397 ق: 259؛ الزحیلی، 1418 ق: 6046)

 

 

 

3 بحث و نتیجه گیری

 

 

درباره نظریه رایج فقها در خصوص ارزش شهادت زن در امور کیفری و مدنی می‌توان موارد زیر را بیان کرد:

  1. در امور کیفری در حدود یا به تعبیر فقها در حق­الله، اصولاً شهادت زن به تنهایی ارزشی ندارد و موجب اثبات جرم نمی‌شود. لذا در مورد زنا که با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زنای موجب حد جلد یا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهار زن عادل زنای موجب حد جلد ثابت می‌شود .
  2. دلیل عدم پذیرش شهادت زنان در حدود روایتی است که از حضرت علی(ع) نقل می‌کنند. «قال لا تجوز شهاده النساء فی الحدود و لا فی القود» شهادت زنان در حدود و قصاص جایز نیست. البته روایت دیگر با این مضمون نیز وجود دارد.
  3. در امور حقوقی یا حق الناس، اصولاً امور غیر مالی با شهادت زنان نه به صورت انفرادی و نه انضمام به مردان قابل اثبات نیست.
  4. در امور مالی شهادت دو زن به انضمام یک مرد می‌تواند موجب اثبات دعوی شود.
  5. در برخی موارد محدود ممکن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت کرد و از آن مواردی است که عادتاً مردان نمی‌توانند بر آن اطلاع پیدا کنند مانند تولد طفل، بکارت، عیوب باطنی زنان، حیض و امثال اینها، ولی علی‌الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذیرش است، شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد به حساب می‌آید.
  6. در برخی از موارد، شهادت زنان می‌تواند مقداری از مورد شهادت را اثبات کند نه همه مورد خواسته را، مثلاً در مورد شهادت بر وصیت اگر چهار زن شهادت دهند که فردی مقداری از مال خود را وصیت کرده است، وصیت ثابت می‌شود. ولی اگر سه زن شهادت بر وصیت دهد یک چهارم مورد وصیت ثابت می‌شود و همین طور در مورد شهادت بر حیات داشتن جنینی که متولد شده و مرده است .

شهادت یک زن یک چهارم سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت دو زن نصف سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت سه زن، سه چهارم و چهار زن، تمام سهم‌الارث را برای او ثابت خواهد نمود .

ترتیبی که ذکر شد، تقریباً در تمام کتب فقهی با اندک اختلافی در برخی از فروع توسط عده‌ای از فقها به طور تفصیلی و بعضی به طور اجمال آمده است. در حقوق اسلام (امامیه) تعداد گواهان برای اثبات دعوی محدود است و به اعتبار موضوع دعوی، تعداد گواهان مختلف می‌باشد موضوع شهادت بر دو قسم است:

الفـ حق الله: و آن اموری است که دارای جنبه عمومی باشد و آن امور گاه به چهار گواه مرد ثابت می‌گردد مانند لواط و سحق و قیادت که به وسیله چهار شاهد مرد اثبات می‌شود. در جرم زنا شهادت زنان نیز پذیرفته می‌شود؛ بدین نحو که در زنا شهادت چهار مرد یا سه مرد و یا سه مرد و دو زن موجب رجم بر محصن می‌گردد و هر گاه دو مرد و چهار زن گواهی دهند، شهادت آنها پذیرفته نمی‌شود. اما در حدود دیگر مانند سرقت، شرب مسکر و امثال آن به وسیله دو شاهد مرد اثبات می‌شود. حق الله هیچ زمانی به گواهی یک مرد و دو زن یا به گواهی ثابت نمی‌شود که در آنها شورای نگهبان از مجلس خواسته که: « ماده 228 در مواردی که گواهی گواهان کافی برای اثبات دعوای حقوقی است یا در مواردی که مؤثر در اثبات آن است مانند شاهد واحد و یمین خواهان و یا دعوی بر میت، باید ذکر شود؛ و همچـنین تعداد گواهان مورد لزوم و مواردی که زنـها می‌‌‌‌توانند شهادت بدهند اگر در جای دیگر ذکر شده مشخص گردد والا باید این موارد نیز به طور صریح تعیین شود…….»

مجلس شورای اسلامی نیز با توجه به نظر شورای نگهبان ماده 230 را اصلاح نمود و با در نظر گرفتن نظر مشهور فقهای امامیه محدودیت‌های مربوط به شهادت زن را در امور مدنی مشخص کرد. ماده 230 مزبور بدین صورت اصلاح و تصویب شده و مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت.

در دعاوی مدنی (حقوقی) تعداد و جنسیت گواه، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب ذیل می‌باشد:

الف ـ اصل طلاق و اقسام آن و رجوع در طلاق و نیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن، بلوغ، جرح و تعدیل، عفو از قصاص، وکالت و وصیت با گواهی دو مرد.

ب ـ دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال باشد از قبیل دین، ثمن مبیع، معاملات وقف، اجاره، وصیت به نفع مدعی، غصب، جنایات خطایی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.

چنانچه برای خواهان، امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد ‌نماید، لازم است شاهد شرایطی را داشته باشد که شهادتش نافذ باشد مثل بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی، عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوی، عدم اشتغال به تکدی و ولگردی.

البته در باب شهادت، برخی علمای شیعه اعم از متقدمان و متأخران پنج شرط را برای شاهد ذکر نموده‌اند و به ذکورت اشاره‌ای نکرده‌اند. بدین ترتیب که اکثر علما شش شرط را بیان کرده‌اند و اقلیتی هفت شرط را لازم دانسته‌اند. اختلاف این دو دسته در این است که دسته دوم، شرط اسلام و ایمان را جداگانه مطرح کرده‌اند، ولی دسته اول آن دو را یک شرط دانسته‌اند.

در بخش مربوط به مقررات مدنی همین قانون نیز بـه شهادت استناد شده است، و در مورد صلاحیت شهود ابتدا در مصوبه مجلس شورای اسلامی، به شرط مندرج در بخش کیفری ارجاع شده و ماده 228 مقرر داشت در مواردی که دلیل اثبات دعوی یا مؤثر در اثبات آن، گواهی گواهان می‌باشد. البته در این مورد بین شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی مکاتباتی صورت گرفت. یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در موارد مذکور در این بند ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می‌دهد، سپس سوگند توسط خواهان ادا می‌شود.

ج ـ دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً در اختیار زنان است از قبیل ولادت، رضاع، بکارت، عیوب درونی زن با گواهی چهار زن، دو مرد یا یک مرد و دو زن.

د ـ اصل نکاح با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.

بدین ترتیب در مقررات مدنی هم که در حقوق ایران در مورد جنسیت شاهد سخنی به میان نیامده بود، در این مصوبه اخیر تعیین تکلیف و تصریح شده که در برخی موارد شهادت زن اعتبار ندارد و در مواردی هم که اعتبار دارد شهادت دو زن مساوی شهادت یک مرد است.

ب ـ حق الناس: و آن اموری است که دارای جنبه خصوصی می‌باشد و بر سه دسته است:

الفـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد ثابت می‌شود مانند طلاق، خلع، وکالت، وصیت عهدی، نسب و رویت هلال.

ب ـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد یا یک شاهد مرد و دو زن یا یک شاهد مرد و قسم اثبات می‌گردد، مانند دیون، اموال، قرض، غصب، عقود معاوضی، رهن، وصیت تملیکی و جنایاتی که موجب تأدیه دیه می‌شود.

جـ اموری که گواهی زنان به تنهایی یا به همراهی گواهی مردان اثبات می‌شود مانند ولادت،  عیوب زنان.

علاوه بر فقهای شیعه فقهای اهل سنت نیز تقریباً بر همین منوال نظر داده‌اند و علی‌الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غیر مالی نپذیرفته‌اند و در امور مالی شهادت دو زن را معادل یک مرد قابل پذیرش دانسته‌اند.

شهادت زنان یا مردان در مذاهب چهار گانه در حدود و جنایات و قصاص قبول نمی‌شود و تنها در این موارد شهادت دو مرد عادل پذیرفته می‌شود.

در هر حال قدر مسلم و مشترکی که در این نظرات فقهی وجود دارد، محدودیت شهادت زن نسبت به شهادت مرد و پایین‌تر بودن ارزش شهادت زن نسبت به مرد است، زیرا همان گونه که ذکر شد، در بسیاری از موارد یعنی اکثر موارد حدود و در موارد قصاص و امور غیر مالی اصولاً شهادت زن پذیرفته نیست. در امور مالی هم که شهادت زن قابل قبول است علی‌الاصول شهادت زنان بتنهایی قابل قبول نیست، بلکه باید منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد است. فقط در برخی موارد استثنایی بعضی مواردی که اصولاً اطلاع از آنها در حیطه کاری زنان است. شهادت آنان بدون انضمام مردان قابل پذیرش است ولی در آن جا هم، هم چنان میزان ارزش شهادت زن نصف مرد است، و علی‌الاصول هر جا شهادت زنان به تنهایی هم پذیرفته شود باید چهار زن شهادت بدهند .

چه علل و عواملی باعث صدور چنین فتاوایی شده است؟ قدر مسلم این است که فقها مبنای عمده فتوی خود را قرآن و سنت قرار می‌دهند. لذا لازم است ابتدا شهادت زن را در قرآن و سنت بررسی کنیم و سپس علت‌های مطرح شده را بیان کنیم

با توجه به مطالبی که از مجموع آیات و روایت منقول از امام رضا علیه السلام گذشت به نظر می­رسد: اولاً شبهه نابرابری تنها در خصوص شهادت زن و دیگر مفاهیمی که شهادت در آنها اخذ است مانند بینه می­باشد اما در خصوص مفاهیم مشابه دیگر مانند اقرار، ادعا و کارشناسی میان زن و مرد اختلافی نیست .ثانیاً حکمت این نابرابری ارتباطی با تعقل و تفکر مردان و زنان ندارد چرا که اگر ارتباط داشت لازم بود زنان در کارشناسی نیز که احتیاج به تعقل و تفکر بیشتری نسبت به شهادت دارد با مردان متفاوت باشند و حال آنکه اینگونه نیست. ثالثاً چنانکه گذشت ادای شهادت از نظر فقه و حقوق یک تکلیف و نه یک حق است و شارع گاهی که شهادت زنان را نپذیرفته در واقع تکلیفی را از زنان سلب نموده نه اینکه آنها را از حقی محروم کرده باشد ضمن اینکه با این حکم آنان را از خطراتی که در برخی مواقع متوجه شاهد می­گردد و از مشقاتی که احیاناً برای حضور در دادگاه لازم است متحمل شوند، مصونیت بخشیده است و با این معافیت بخشی زنان از یک تکلیف نه فقط به آنان که تبعاً به خانواده نیز مساعدت نموده است. رابعاً این امر نباید مغفول عنه واقع شود که شارع و قانونگذار توجه و اهتمام اصلی­اش بر قضاوت عادلانه و منطبق بر واقع ذمی باشد و لذا ضروری است که از تضییع حق طرفین هر دعوا جلوگیری نماید. آیات و روایات متعدد بر این امر دلالت دارند. از جمله آیه « یا داود إِنَّا جعلْناک  خَلیفَه فی الْأَرضِ فَاحکُم بینَ النَّاسِ بِالْحقِّ » (بقره) بنابراین برای انجام قضاوت عادلانه و مطابق حق تا جایی که ممکن باشد بهتر این است که در مقام رفع مخاصمه بین طرفین هر دعوی از شهادتی استفاده گردد که ثبات داشته باشد و از شهادتی که آمیخته با عواطف و احساسات باشد جلوگیری به عمل آید اما چنانچه شهادت غیر آمیخته با احساسات (شهادت مردان)  میسر نشد بدلیل همان اصل (قضاوت مطابق واقع بین طرفین هر دعوی و جلوگیری از تضییع حقشان) و از باب ضرورت و ناچاری شهادت کسی را که احتمالاً آمیخته با احساسات و عواطف است(شهادت زنان) پذیرفته است اما برای جلوگیری از هرگونه   اشتباه، احساسات و عواطف را از طریق افزایش تعداد شاهدان کم کرده است.

نکته­ای که مدعیان طرفداری از حقوق زن به آن توجه نکرده­اند نادیده گرفتن اصل قضاوت عادلانه میان طرفین دعوی و جلوگیری از هرگونه تضییع حق آنها بدلیل توجه افراطی به حق زنی است که شاهد قرار می­گیرد و در مسئله ادای شهادت جزء هیچ یک از طرفین دعوی نیست.

دانلود متن کامل پایان نامه با فرمت ورد