تحقیق حقوق درباره نهادهای عمومی

لذا تصویب مجلس لازم نیست؟ پاسخ به این سوالات مستلزم بررسی مراحل انعقاد قرارداد داوری مانند هر قرارداد دیگری می‏باشد یعنی ابتدا باید مراحل سه‏گانه انعقاد قرارداد را از هم تمیز داده بعداً به این پرسش‏ها پاسخ داد:
مراحل انعقاد قرارداد داوری عبارت است از:
1- مرحله مذاکرات مقدماتی: مثل مذاکرات اصلاحی یا مذاکرات ناظر بر شرایط قرارداد داوری از جمله محل داوری، تعداد داوران، کیفیت انتخاب آنها و…

2- مرحله انعقاد قرارداد: منظور از این مرحله تنظیم و امضاء قرارداد داوری است که در آن عمل حقوقی انعقاد قرارداد داوری تحقق می‏یابد و طرفین به آن ملتزم می‏شوند و آثار حقوقی قرارداد یعنی حقوق تعهدات ناشی از آن قانوناً به وجود می‏‏آید و قرارداد وجود خارجی می‏یابد یعنی عینیت پیدا می‏کند.
3- مرحله اجرای قرارداد: طرفین در این مرحله در مقام اعمال حقوق و انجام تعهدات ناشی از قرارداد بر می‏آیند مثلاً عمل مادی ارجاع اختلافات به داوری به عبارتی طرح دعوی، فرستادن لوایح و دفاع و… را انجام می‏دهند زیرا حق اقامه دعوی و دفاع در داوری به موجب قرارداد ایجاد شده و اینک طرفین به اعمال آن حق می‏پردازند.
بنابراین باید مشخص کرد که اذن یا اجازه‏ی مجلس در مورد قراردادهای داوری راجع به اموال عمومی و دولتی در مواردی که طرف دعوی خارجی بوده یا مورد از موارد مهم می‏باشد، ناظر به کدام مرحله است؟ از نظر اصولی و منطقی اذن باید ناظر به مرحله دوم یعنی مرحله انعقاد قرارداد داوری باشد. زیرا مسلماً مرحله مذاکرات مقدماتی به دلیل اینکه هیچگونه تعهد یا الزامی را ایجاد نمی‏نمایند، احتیاج به اذن یا اجازه نخواهد نداشت، در بند 3 از نظر اکثریت کمیته تفسیر بیانیه الجزایر نیز همین نکته منعکس است و اقلیت هم در این مورد مخالفت نکرده است.
اگر معتقد باشیم که اذن مجلس ناظر به مرحله سوم است وانعقاد قرار داد داوری بدون اذن قبلی و پیش از الحاق اجازه معتبر و نافذ است، معلوم نخواهد بود که چرا یک عمل حقوقی صحیحو معتبر نمی تواند آثار خود و به عبارتی حقوق و تعهدات ناشی از خود را مانند حق اقامه دعوی و دفاع در داوری داشته باشد؟ این مرحله اذن یااجازه در اصل 139 ق. ا ناظر به مرحله انعقاد قرارداد داوری است از مفاد نظریه کمیته تفسیر در مورد لزوم تصویب صلحنامه که با اصطلاح «باید» در بندهای (1) و (2) نشان داده شده است نیز استنباط می‏گردد و می‏دانیم که مطابق اصل 139 ق.ا. حکم قرارداد صلح و قرارداد داوری یکسان است.
در واقع قرارداد داوری و قرارداد صلح موضوع اصل 139 ق.ا؛ مانند هر عمل حقوق دیگری که نفوذ و اعتبار آن موکول به اجازه شده باشد، تنها در صورتی که مسبوق به اذن باشد معتبر و نافذ است وگرنه تا زمانی که اجازه به آن ملحق نشده باشد، غیرنافذ باقی می‏ماند و این مطابق قاعده است.
دیگر اینکه چنانچه موسسات دولتی و عمومی بتوانند بدون اذن قبلی و بدون آنکه الزام‏آور بودن قرار داد داوری خود را موکول به کسب اجازه بعدی از مجلس بکنند، اقدام به انعقاد چنین قراردادی بنمایند. با توجه به رویه عمومی داوری‏های بین‏المللی که توجهی به منع موجود در قوانین داخلی کشورها ندارند و چنین منعی را مانع از اعتبار قرارداد داوری و به تبع آن صلاحیت خود نمی‏دانندو عملاً آنچه که توسط قانون منع شده با مراجعه طرف خارجی به داوری به طور غیرقابل اجتناب تحقق می‏یابد، روشن است که از لحاظ حقوق داخلی انعقاد چنین قرارداد داوری که به طور غیرقابل اجتناب مقدمه عمل ممنوع قانونی است، ممنوع است. (به حکم قاعده عقلی مقدمه ممنوع، ممنوع است).
از طرف دیگر چنانچه قرارداد داوری در چنین حالتی بدون کسب مجوز از مجلس، معتبر باشد و فقط ارجاع اختلاف از سوی طرف ایرانی به داوری موکول به اجازه هیئت دولت یا مجلس باشد، در واقع عملاً نوعی حق انحصاری طرح دعوی را به طرف خارجی ایجاد کرده‏ایم و در صورتی که مجلس تقاضای طرف ایرانی را تصویب نکند، حق طرف دعوی از سوی طرف ایرانی، مطلقاً سلب شده و به طرف خارجی اختصاص می‏یابد. پذیرش چنین آثاری، با روح و بلکه مفاد اصل 139 ق.ا؛ و مصالحی که اصل در پی تأمین آن است، منافی خواهد بود.
بنابراین با توجه به ظاهر عبارات نظریه اکثریت کمیته تفسیر بیانیه الجزایر و با توجه به دلیل نظری و عملی فوق، تصور می‏شود که قرارداد از لحاظ حقوق ایران (قرارداد داوری منعقد شده بدون کسب مجوز از دولت یا مجلس) معتبر نباشد. البته منظور از عدم اعتبار، عدم نفوذ می‏باشد.
1. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی
یکی از تفاسیر مبنایی اصل 139 ق.ا، تفسیر این اصل براساس نظریه نمایندگی است. در این تفسیر اعتقاد بر این است که اصولاً سازمان‏ها و شرکت‏های دولتی و نهادهای عمومی غیردولتی که اموال عمومی و دولتی را در اختیار دارند، نماینده دولت و عموم مردم در اداره اموال دولتی تلقی می‏شوند. بنا بر این از نظر وضعیت می‏توان آنها را به وکیل تشبیه کرد. اگر وضعیت وکیل را از نظر مصالحه و ارجاع به داوری بررسی کنیم می‏توانیم احکام به دست آمده را به ما نحن فیه نیز تسری دهیم. در ماده 35 ق.آ.د.م. تصریح شده که وکالت در دادگاه‏ها شامل تمام اختیارات وکیل می‏باشد. یکی از این موارد وکالت در مصالحه و سازش و دیگری وکالت و ارجاع دعوی به داوری و تعیین داوری می‏باشد.
دکتر احمد متین در تفسیر ماده 35 ق.آ.د.م. گفته است که: «نظر به این اصل سایر اشخاصی که مانند وکیل سمت نمایندگی از یک شخص حقوقی یا امانت نسبت به اموالی را دارند… به استناد صرف نمایندگی، اهلیت برای انعقاد قرارداد داوری نباید داشته باشند و باید اجازه مخصوص تحصیل نمایند.»
بنابراین تصویب هیئت دولت و مجلس نوعی اجازه مخصوص است که از سوی آنان به سازمان یا شرکت دولتی یا نهاد عمومی غیردولتی داده می‏شود چرا که مسوولیت اشخاص حقوقی مزبور وکیل در مرافعه و دعوی تلقی می‏شد و حدود اختیارات آنها صلح دعوی یا ارجاع آن به داوری را در بر نمی‏گیرد.
به عقیده برخی از حقوق
‏دانان به هر حال تصویب مجلس برای حضور در محضر داوری و دفاع ضروری است و استثنا نمودن موردی که طرف ایرانی برای دفاع به داوری مراجعه می‏کند و خارج نمودن این قسمت از شمول اصل 139 ق.ا. را موجه نمی‏دانند و بدین ترتیب استدلال طرفداران نظریه نمایندگی را اینگونه نقض می‏کنند: «گاهی گفته می‏شود که در چنین حالتی ارجاع به داوری از سوی طرف ایرانی محقق نمی‏گردد چرا که وی به داوری احضار و دعوت می‏شود. بنابراین مورد دعوت و احضار به داوری از قلمرو اصل 139 ق.ا. خارج است. در پاسخ می‏توان گفت که حالت اخیر و همچنین ارجاع به داوری از سوی طرف ایرانی بدون تحقق یکی از سه حالت سابق الذکر غیرممکن می‏باشد. در سه حالت پیشین (شرط داوری، قرارداد داوری و قرارنامه داوری) به هر حال به جای رسیدگی از سوی دادگاه، ارجاع به مرجعی غیرقضایی صورت می‏پذیرد. بدین معنی که در صورت قید شرط داوری یا انعقاد قرارداد داوری، از ابتدای کار مسأله رسیدگی دادگاه به ماهیت دعوی منتفی می‏شود و در حالت سوم، یعنی تنظیم قرارنامه داوری، دادگاه خود به درخواست طرفین از ادامه رسیدگی خودداری کرده و مسأله را به داوری ارجاع می‏نماید».
1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی
پذیرش نظریه‏ی نمایندگی در واقع عبارت است از اعتقاد به اینکه موسسات عمومی و دولتی نماینده مردم در دعوی محسوب می‏شوند و نمایندگی در دعوی منصرف از نمایندگی در ارجاع به داوری بوده و شامل آن نمی‏گردد، مگر در صورت وجود اجازه مخصوص.
بدیهی است که انتخاب چنین مبنایی برای اصل 139 ق.ا. از لحاظ اصول و قواعد حقوقی به این نتیجه منجر می‏شود که انعقاد قرارداد داوری بدون کسب اجازه مجلس عملی خارج از حدود اذن و وکالت بوده و فضولی محسوب می‏گردد و می‏دانیم که اعمال فضولی نافذ نیستند، ماده 674 ق.م. مقرر می‏دارد: «موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد. در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است، موکل هیچگونه تعهدی نخواهد داشت، مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه کند». مواد 663 و 667 ق ا نیز به خوبی به نتیجه مزبور دلالت می کنند. در صورت پذیرش عدم نفوذ قرارداد داوری تمام آثار آن اعم از حق طرح دعوی و دفاع در مرجع داوری کان لم یکن محسوب می شود. زیرا عمل حقوقی غیرناقد از لحاظ آثار مانند عمل حقوقی باطل است یعنی تا زمانیکه به وسیله مرجع صلاحیت دار تنفیذ نشده آثار آن ایجاد نمی‏شود. یک قرارداد غیر نافذ داوری نمی‏تواند برای مرجع داوری ایجاد صلاحیت نماید. علی‏هذا منطق حقوقی در چنین حالتی استثناء موردی را که رجوع به منظور دفاع است، نمی‏پذیرد.
اگرچه طرفداران نظریه نمایندگی، خود به نتیجه اصولی مزبور (عدم نفوذ قرارداد داوری) تصریح نمی‏کنند، ولی نظرشان مبنی بر امکان رد دفاع طرف ایرانی بدون کسب مجوز از مجلس (که به منزله کان لم یکن دانستن قرارداد داوری در همه صورتهاست) می‏تواند خود مؤید این نتیجه اصولی بوده و عدم نفوذ قرارداد داوری را تایید کند و اگر عدم نفوذ قراداد داوری که بدون کسب مجوز از مجلس منعقد شده است را به عنوان نتیجه علی‏القاعده نظریه نمایندگی بپذیریم، آنچه جلب توجه می‏نماید آن است که بر مبنای این نظریه برخلاف مفاد نظریات اول و دوم در خصوص اصل 139، حکم اصل مزبور مبنی بر لزوم کسب اجازه از مجلس، یک حکم حکومتی استثنائی و ثانوی نیست بلکه حکمی عادی، علی‏الاصول و اولی است.
1. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت
طبق این نظریه در بحث از قانون حاکم بر اهلیت در قرارداد داوری، مفاد اصل 139 از لحاظ حقوقی مؤثر در ایجاد نوعی عدم اهلیت یا محدود نمودن آن می‏باشد و طبق نظر یکی از حقوقدانان:
«منظور از اهلیت طرفین در واقع حق هر یک از آنها دایر بر ارجاع اختلاف به داور است… این سوال در واقع بیشتر در رابطه با قراردادهای داوری که یک طرف آن، یک دولت یا یک شخص حقوقی دولتی (سازمان، شرکت، موسسه و امثال آن) می‏باشد مطرح شده است. در پاره‏ای از کشورها به موجب قانون، دولت یا اشخاص دولتی برای حل اختلافات خود با اشخاص دیگر حق مراجعه به داوری را ندارند. برعکس پاره‏ای از کشورها بر قبول اهلیت دولت و موسسات دولتی وابسته به آن برای انعقاد قرارداد داوری مهر تایید گذاشته‏اند. در پاره‏ای دیگر از کشورها- همچون ایران- قانون‏گذار رفتار دوگانه‏ای را در برخورد با داوری در پیش گرفته است. این کشورها داوری را به طور کل قبول دارند، ولی مراجعه به آن را برای حل اختلاف میان دولت و شرکتهای خارجی موکول به تصویب و اجازه پارلمان می‏کنند.»
ایشان سپس ضمن طرح دو نظریه در مورد قانون حاکم بر اهلیت و مطرود دانستن آنها می‏گویند: «طبق نظر سوم، اهلیت طرفین باید تابع قانون حاکم بر قرارداد داوری باشد، این نظریه‏ای است که رویه قضایی فرانسه در قراردادهایی که یک طرف آن دولت فرانسه بوده اتخاذ نموده است.»
1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت
این نظریه از لحاظ دیدگاه‏های حقوق داخلی قابل تأمل به نظر می‏رسد. درست است که اهلیت طرفین تابع قانون شخصی است، ولی معلوم نیست که چرا ممنوعیت دولت و شرکت‏های دولتی در مراجعه به داوری، ماهیتاً عدم اهلیت محسوب می‏گردد؟ آنچه در این نظریه به خوب به آن پرداخت نشده است کاوش در مفاد اصل 139 ق.ا.و توجه به منبای نظام حقوقی ایران و مفاهیم شناخته شده در آن و بالاخره تحلیل روشن این تئوری براساس نهادهای داخلی حقوق داخل ایران است.
امروزه در ممنوعیت دولت
و شرکت‏ها دولتی از لحاظ حقوق خارجی، مثل حقوق کشورهای انگلوساکسو و حقوق فرانسه نیز نظریه تشبیه ممنوعیت موسسات دولتی به عدم اهلیت مطرود است، به طور کلی استفاده از لفظ «اختیار» در این مورد بسیار مناسب می‏باشد یعنی ماهیت ممنوعیت‏های از نوع ممنوعیت‏های مطروحه در اصل 139 ق.ا را بر مبنای عدم اختیار یا محدودیت بهتر می‏توان تحلیل نمود نه بر اساس اهلیت یا عدم اهلیت.
پیش از این بررسی کردیم که ضمانت اجرای انعقاد قرارداد داوری بدون رعایت اصل 139 ق. ا؛ مانند هر عمل حقوق دیگری که اعتبار آن موقوف به اجازه باشد و اجازه مزبور کسب نشود، عدم نفوذ است. حال این پرسش در این نظریه، مطرح می‌شود که آیا حکم مزبور با عدم نفوذ ناشی از عدم اهلیت قابل مقایسه است؟
در حقوق ایران، عدم اهلیتی که مانع از صحت عقد است و الحاق بعدی اجازه به آن موجب تصحیح و تنفیذ عقد می‌شود، در مورد معاملات تعهدآور و یا معاملات مسقط حق منعقده از سوی سفیه یا صغیر ممیز به چشم می‌خورد و این مبتنی بر خصوصیتی است که در این افراد وجود دارد و تشبیه وضع موسسات دولتی طرف قرارداد داوری با این اشخاص دلیل اینست که همان خصوصیت در موسسات دولتی فرض گرفته شده است. حکم حجر ایشان (سفیه و صغیر) مبتنی بر این خصوصیت است و با وجود اینکه تعمیم این ملاک فرع بر امکان الغاء آن است چگونه این خصوصیت و به تبع آن حکم به موسسات دولتی تعمیم می یابد؟
به عبارتی فارق و ممیز بین وضعیت این دسته از اشخاص و موسسات دولتی روشن است و با وجود فارق، مقایسه وضعیت آنها با هم قیاس مع الفارق بوده و معتبر نیست. ولی ایراد مهمتری که از لحاظ حقوق داخلی بر این نظریه وارد است، ناسازگاری این نظریه با ظاهر و مفاد اصل 139 ق. ا. است.
شاید فرانسویان به استناد مواد 83 و 1004 ق. آ. د. م. سابق خود که مستقیماً دولت و موسسات دولتی را از مراجعه به داوری ممنوع می‌نمود مساله را به عدم اهلیت در اشخاص خصوصی تشبیه نموده است و نامی از دولت و موسسات دولتی نبرده است و به عبارتی شرط مندرج در اصل از شرایط موضوع قرارداد داوری است و نه از شرایط متعاقدین.
حال به سادگی می‌توان به دلیل دیگر دکتر اسکینی مبنی بر این که «بسیار نامعقول است که برای تشخیص اینکه دولتی حق مراجعه به داوری را دارد یا خیر، به قانونی جز قانون خود وی مراجعه کنیم» پاسخ داد. زیرا اگر در داخل بودن ممنوعیت مورد بحث داخل در حوزه شمول مفهوم اهلیت – که تابع قانون شخصی است یا حتی عدم اختیار- تردید کنیم به کدام دلیل، داور باید مکلف باشد که لزوماً قانون ایران را در یک قرارداد بین‏المللی حاکم بداند؟ اگر داور قانونی غیر از قانون ایران را قانون مناسب شرط داوری تشخیص دهد به کدام استدلال باید ملزم به رعایت قوانین ایران باشد؟ این دلیل امروزه از لحاظ علمی با این اشکال مواجه می‏شود که امضای قرارداد یا شرط داوری، به منزله چشم‏پوشی از حق مالکیت و به عبارتی اعراض از مصونیت قضائی در آن رابطه، تلقی می‏شود.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری
این نظریه هم با ظاهر اصل 139 ق.ا؛ و آنچه مشخصاً موضوع حکم این اصل قرار گرفته است می‏تواند سازگار باشد و هم در رویه داوری‏های تجاری بین‏المللی جایگاهی داشته باشد تا شاید بتوان تلفیقی نسبی رویه داخلی و رویه داوری‏های تجاری بین‏المللی به وجود آورد.
از جمله شرایط اعتبار قراردادی، قابلیت ارجاع موضوع آن به داوری است. به نظر می‏رسد اصل 139 ق.ا. که حکم خود را مستقیماً متوجه موضوع قرارداد داوری یعنی دست خاصی از دعاوی که عبارت هستند از دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی نموده است، ماهیتاً باید بر مبنای شرط قابلیت ارجاع تحلیل و توجیه شود نه بر پایه مفهوم اهلیت که از شرایط متعاقدین است. چنانچه شرط مندرج در اصل، در مورد لزوم تصویب هیئت وزیران و مجلس، شرط طرف ایرانی قرارداد داوری دانسته و از آن به عدم اهلیت تعبیر شود، این تعبیر جامع و مانع نخواهد بود.
جامع نیست زیرا آگاهی آنچه را که باید مسلماً در حیطه‏ی شمول اصل باشد، در بر نمی‏گیرد و آن موردی است که اموال عمومی و دولتی در اختیار موسسه‏ای غیر دولتی باشد؛ مانند آنچه در ماده 113 قانون محاسبات عمومی 1366 پیش‏بینی شده

این نوشته در پایان نامه ها و مقالات ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *